Sentencia Social Nº 726/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2908/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002908/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00726/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2908/06

Sentencia nº 726/06-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2908/06 interpuesto por Dña. Rosa , asistida por el Letrado D. Andrés Gabriel Quesada Carcelén, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Trece de los de MADRID, en los autos nº 600/05, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 600/05 del Juzgado de lo Social nº Trece de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Rosa , contra el INSS, la TGSS y la empresa Gerest S.L., en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha trece de Enero de dos mil seis en los términos siguientes:

Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Rosa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GEREST SL, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dña. Rosa , con DNI NUM000 y nacida el 25.10.55, y de profesión habitual ayudante de camarero prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Gerest SL, cuando el 18.1.01 sufrió un accidente de trabajo del que fue alta médica el 28.11.02. SEGUNDO.- La citada empresa tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con el Instituto Nacional de la Seguridad Social. TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró que el actor no se encontraba afecto de ningún grado de invalidez, declarando la existencia de lesiones permanentes no invalídantes. CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 10.3.03. QUINTO.- Interpuesta demanda, fue desestimada en fecha 15.6.04 del Juzgado Social 20. SEXTO.- El 29.11.02 la actora se incorpora a su trabajo, y ese mismo día causa baja por enfermedad común. Finalmente fue despedida por causas objetivas el 12.4.04. SEPTIMO.- Por resolución de fecha el 9.3.05 el INSS nuevamente denegó la prestación de incapacidad permanente al considerar las "lesiones ya valoradas como baremo". OCTAVO.- La reclamación previa presentada fue desestimada en fecha 7.6.05. NOVENO.- La base reguladora asciende a 685,15 euros para la total y a 808,91 euros para la parcial. DECIMO.- La actora presente las siguientes secuelas: - Síndrome subacromial derecho intervenido mediante acromioplastia el 8.3.02. - Rotura parcial del tendón supraespinoso del hombro derecho. Leve limitación funcional de hombro derecho. - Trastorno depresivo reactivo en tratamiento.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Rosa , asistida por el Letrado D. Andrés Gabriel Quesada Carcelén, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de Suplicación se interpone por la parte actora contra la Sentencia que, desestimando la demanda sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda, a través de tres motivos, pretendiendo el primero al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión de los hechos declarados probados y postulando el segundo y tercero de ellos, con amparo en el apartado c) del mencionado precepto el examen de la infracción, por no aplicación, de las normas sustantivas que cita.

Por el cauce revisor, se pretende la modificación del hecho probado décimo de la Sentencia recurrida a fin de que en lo que se refiere a las limitaciones funcionales del hombro derecho se refleje: "Limitación funcional en el hombro derecho consistente en hombro derecho doloroso con ABD 60º, ANT 80º, RE 40º y ROT con pulgar a lumbar, en paciente con rotura parcial del SE a pesar de acromioplastia previa y sin mejoría con la RMB. Es diestra", con apoyo en el informe médico de síntesis.

El motivo así articulado merece favorable acogida, porque su contenido ha quedado debidamente acreditado y así se refleja en el apartado relativo a limitaciones orgánicas y funcionales del informe médico de síntesis unido al expediente administrativo (folio 57).-

SEGUNDO.- Por idóneo cauce procesal se interesa el examen del derecho, con denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1, 137.1.b) y 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que las lesiones que padece en su miembro superior derecho son constitutivas de incapacidad permanente total; al estar impedida para desarrollar las principales tareas de su profesión habitual o subsidiariamente, al tener restringida considerablemente su capacidad laboral, debe ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, señalando al efecto, que no concurre la primera infracción denunciada porque la Sentencia de instancia tiene presente para dictar la Resolución, la categoría y profesión de la accidentada, dedicando la fundamentación jurídica a tal extremo, pues las dolencias probadas le impiden desempeñar trabajos que requieran elevación del hombro e integridad funcional del mismo, que tenderá a evitar, y como la actora es ayudante de camarera, los déficits que presenta consistentes en: "-Síndrome subracomial derecho intervenido mediante acromioplastia el 08/03/2002. -Rotura parcial del tendón supraespinoso del hombro derecho. -Limitaciones Funcionales en el hombro derecho consistentes en hombro derecho doloroso con ABD 60º; ANT 80°, RE 40º y RI con pulgar a lumbar, en paciente con rotura parcial del SE a pesar de acromioplastia previa y sin mejora con la RHB. Es diestra. -Trastorno depresivo reactivo en tratamiento", no suponen imposibilidad de realizar las principales tareas de su profesión habitual de ayudante de camarera, puesto que las fundamentales tareas de su profesión, no requieren elevación del hombro ni integridad funcional del mismo, que es para lo que está impedida tal y como recoge el Juzgador de instancia con base en el informe médico de síntesis, por lo que su situación no se incardina en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y en cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda, se ha de concluir que las dolencias, tal y como aparecen configuradas, carecen de entidad suficiente y no producen una disminución del rendimiento normal en su profesión habitual en un 33% o superior, habida cuenta que las limitaciones no tienen suficiente repercusión funcional, porque si bien tiene ciertas limitaciones para alguna de las funciones de ayudante de camarera, ello no llega hasta el punto de constituir una norma manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje del 33% en su profesión habitual estando limitada para actividades que requieran elevación del hombro derecho e integridad funcional del mismo, dadas las variadas funciones de su profesión habitual pudiendo realizar la mayoría de las actividades con las limitaciones funcionales probadas en su miembro superior derecho, siendo por ello correcta, la valoración de su cuadro clínico efectuada en la vía administrativa y en la sentencia de instancia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rosa , asistida por el Letrado D. Andrés Gabriel Quesada Carcelén, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Trece de los de MADRID, de fecha trece de Enero de dos mil seis , en autos nº 600/05, en virtud de demanda formulada por Dña. Rosa , contra el INSS, la TGSS y la empresa Gerest S.L., en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2908-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-