Sentencia Social Nº 726/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 618/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0000618/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031891, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000618 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Rogelio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000899 /2008

Sentencia número: 726/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 618 /2009, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 21-10-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 899 /2008, seguidos a instancia de D. Rogelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- E1 actor D. Rogelio , nacido el 11.03.1950,figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo.

SEGUNDO.- Con fecha de 13.03.2008, se inició por el Servicio Público de Salud ante la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente del actor. El equipo de valoración de Incapacidades en fecha de 15.04.2008 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal:

Determinado el cuadro clínico residual: Antecedentes isquémicos transitorios de repetición. Hipertensión Arterial. Sindrome de apnea del sueño. Antecedentes de ablación por radiofrecuencia por taquicárdia auricular e intervenciones de luxación recidivante de hombro izquierdo y de trocamteritis derecha". Denegandose por resolución de 17.04.2008 la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

TERCERO.- El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: Antecedentes isquémicos transitorios de repetición, hipertensión arterial, síndrome de apnea del sueño, antecedentes de ablación por radiofrecuencia por taquicárdia auricular, intervenciones de luxación recidivante de hombro izquierdo y de trocamteritis derecha y síndrome depresivo que le limitan la realización de tareas de riesgo para si o para otros.

CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente del actor derivada de enfermedad común asciende a 2.051,28 euros mensuales con fecha de efectos, si prosperase la demanda de 18.04.2008.

QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEXTO.- D. Rogelio reune el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Rogelio en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social DEBO DECLARAR Y DECLARO que D. Rogelio se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a abonarle una prestación del100% de la base reguladora mensual de 2.051,28 con las revalorizciones legales que procedan y efectos de 18.04.2008.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, siendo impugnado por la Letrada Dª Nurai Bermúdez Gómez en nombre y representación de D. Rogelio .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-6-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad gestora, en suplicación, articulando un motivo por el 191 b) en el que cuestiona el dato fáctico, recogido en el último párrafo del fundamento de derecho que dice "conforme se desprende del informe clínico laboral folios 121 a 122 de autos el actor viene sufriendo aproximadamente un episodio mensual de amnesia global transitoria e intermitente" para que se indique que lo que dice el informe es que el actor "desde 1996 sufre episodios isquémicos cerebral de repetición sufriendo aproximadamente 1 episodio mensual". Lo que efectivamente dice pero que es innecesario referir en cuanto hemos dicho reiteradamente que la asunción por el juez a quo de un dictamen médico, salvo que expresamente indique lo contrario, supone su asunción íntegra, independiente de su transcripción mayor o menor, pudiendo la Sala examinarlo de oficio y basarse en él, el recurrente para justificar sus motivos.

SEGUNDO.-En segundo lugar, y ya por el 191 c) de la L.P.L. se denuncia la infracción del art. 137-5 de la LGSS por entender improcedente la IPA reconocida en la sentencia pues como se dice en el propio hecho tercero, el cuadro patológico le limita "la realización de tareas de riesgo para si o para otros" pero no puede entenderse que todos los trabajos sean de riesgo. Y así es en efecto. Salvo en este tipo de trabajos, un episodio mensual de amnesia, cuya duración no consta pero que puede presumirse de escasa duración al calificarse como episódico, no priva al actor de capacidad para realizar cualquier trabajo, precisamente por la escasa incidencia en el mismo ya que la probabilidad que aparezca en jornada laboral es de un máximo de un 1/3 y por lo tanto la incidencia en el trabajo hay que reputarla a lo máximo como trimestral y cubierta, por sus características, con la prestación de I.T, que cubre estados patológicos de carácter episódico o transitorio.

Ahora bien, el que el actor no se encuentre en IPA no es motivo para sin más, desestimar la demanda pues en esta se solicita también, de modo subsidiario, la declaración de I.P.Total, sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia y sobre la que no podemos pronunciarnos, al no solicitarlo nadie en esta alzada, no siendo garantista abordar ex officio tal cuestión porque privaríamos a la parte perjudicada- INSS o el actor- del derecho al recurso. Procede por ello devolver las actuaciones al juzgado de procedencia para que, partiendo de la desestimación de la petición de prestación por invalidez permanente absoluta, se pronuncie sobre la petición subsidiaria de la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 21-10-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 899 /2008, seguidos a instancia de D. Rogelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta, revocamos la sentencia de instancia, dejando sin efecto el reconocimiento de prestación por I.P.Absoluta para todo trabajo, devolviendo los autos al juzgado de procedencia a fin de que dicte una nueva sentencia en la que se resuelva sobre la petición subsidiaria de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/618/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.