Sentencia Social Nº 726/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3670/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003670/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00726/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3670/12

Sentencia número: 726/12

T.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3670/12 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Margarita Girón Arribas en nombre y representación DON Severiano , contra la sentencia dictada en 20 de enero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de MADRID , en los autos núm. 1.019/11, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra las empresas VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA) y PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., sobre despido, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Severiano suscribe contrato de duración determinada a tiempo parcial con la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S. A. con la categoría profesional de vigilante de seguridad desde el 17 de octubre de 2009 hasta el fin de la temporada 2009/2010 para la realización del servicio de vigilancia en el estadio Santiago Bernabeu con un salario mensual con inclusión de pagas extras según convenio resultante de 172,57 euros (documento 1 de la actora).

SEGUNDO.- El actor suscribe contrato de duración determinada a tiempo parcial con la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A. con la categoría profesional de vigilante de seguridad desde el 24 de agosto de 2010 hasta el fin de obra o servicio para la realización del servicio de vigilancia en el estadio Santiago Bernabeu temporada 2010/2011 con un salario mensual con inclusión de pagas extras según convenio. Dicho contrato finaliza en mayo de 2010 (documento 2 de la actora y documento 1 de Vinsa).

TERCERO.- Mediante comunicación de fecha 31 de agosto de 2011 la empresa VIGILANCIA INTEGRADA 5. A. comunica al actor que 'el próximo día 05.06.11 finaliza el periodo para

el que fue contratado en el servicio del centro REAL Madrid (Estadio) por lo que en la indicada fecha causará baja en esta empresa a todos los efectos.

También le informamos que para la próxima temporada de futbol 2011/2012 la empresa adjudicataria de dicho servicio será PROSEGUR' (documento 3 de Vinsa).

CUARTO.- La empresa Vinsa comunica a la empresa Prosegur mediante comunicación de fecha 22 de julio de 2011 la documentación perceptiva según el convenio colectivo nacional de vigilancia de los trabajadores objeto de subrogación. En dicho listado no consta el actor (Documento 4 de Prosegur Compañía de seguridad S. A.)

QUINTO.- El actor ha prestado servicios para la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S. A. desde el 01.06.1994 con la categoría profesional de vigilante de seguridad conductor (documento 3 de Prosegur Compañía de seguridad S.A.).

SEXTO.- La empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S. A. absorbe a la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S. A. mediante escritura de fusión de fecha 29 de septiembre de 2011 donde se formaliza escritura de fusión por absorción del acuerdo adoptado por la junta general ordinaria de accionista de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S. A. de fecha 27 de junio de 2011 (documento 5 de Prosegur Compañía de Seguridad S. A.)

SEPTIMO.- El actor continúa prestando servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. dado de alta en tal desde el 01.10.2011 con la categoría profesional de vigilante de seguridad conductor (documentos 1 y 2 de Prosegur Compañía de Seguridad S.A.).

OCTAVO.- La temporada 2011/2012 de competiciones comenzaba el 14 de agosto de 2011 en el Santiago Bernabeu.

NOVENO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de las empresas de seguridad.

DECIMO.- Se ha presentado conciliación ante el SMAC el 19.08.2011 y celebrado el 05.09.2011 sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO LAS EXCEPCIONES de prescripción y de falta de acción formuladas por las codemandadas debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Severiano contra VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (VINSA) y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra en dicha demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de junio de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de septiembre de 2012, señalándose el día 12 de septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Vigilancia Integrada, S.A. (en lo sucesivo, VINSA) y Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., al acoger, en palabras del fallo de la misma, las excepciones de prescripción (sic) y falta de acción opuestas por ambas mercantiles traídas al proceso, bien que la segunda de estas defensas por razones diversas. Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el inicial se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Una precisión más: como quiera que la sentencia recurrida data de 20 de enero de 2.012 , el régimen de recursos contra ella es el establecido en la actual Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, tal como previene el apartado 1 de la Disposición Transitoria Segunda de esta norma legal, a cuyo tenor:'Las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso, dictadas a partir de la vigencia de esta Ley, se regirán por lo dispuesto en ella, en cuanto al régimen de recursos y demás medios de impugnación contra las mismas, así como en cuanto a su ejecución provisional y definitiva'.

SEGUNDO.-Pues bien, el primero, encaminado, como ya vimos, a denunciar erroresin facto, postula la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice así: 'Mediante comunicación de fecha 31 de agosto de 2011 la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A. comunica al actor que 'el próximo día 05.06.11 finaliza el periodo para el que fue contratado en el servicio del centro REAL Madrid (Estadio) (sic) por lo que en la indicada fecha causará baja en esta empresa a todos los efectos. También le informamos que para la próxima temporada de fútbol 2011/2012 la empresa adjudicataria de dicho servicio será PROSEGUR' (documento 3 de Vinsa)', ordinal frente al que se alza el recurrente únicamente en lo que respecta a la fecha de la comunicación escrita de VINSA por la que ésta le notificó la extinción de su contrato de trabajo y la denominación social de la nueva contratista del servicio de vigilancia y seguridad del estadio del Real Madrid, Club de Fútbol, que, según ella, es de fecha 31 de mayo de 2.011, y no 31 de agosto siguiente, para lo que se apoya en el documento obrante al folio 10 de las actuaciones, estando repetido al 98, petición novatoria que debe prosperar, pues así se deduce sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, del documento que le sirve de soporte, tratándose, en realidad, de un simple error material, revisión fáctica que, incluso, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. admite sin reparos en su escrito de contrarrecurso, en el bien entendido, eso sí, de que lo anterior no equivale al éxito del recurso.

TERCERO.-El siguiente y último motivo, dedicado a evidenciar erroresin iudicando, señala como infringido el artículo 15.8 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 103.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En realidad, la controversia que separa a las partes radica, básicamente, en dirimir la naturaleza jurídica de la relación laboral que unió al actor con VINSA, por cuanto que, según la Jueza quo, que asumió la tesis de ambas codemandadas, se trató simplemente de una contratación laboral por obra o servicio determinados, nexo del que, a su entender, no cabe predicar el carácter fijo discontinuo que el recurrente le atribuye. De ahí, precisamente, el acogimiento de la excepción de caducidad, que no prescripción, de la acción de despido, al situar eldies a quodel plazo de caducidad en 5 de junio de 2.011, data en que aquella sociedad le participó la terminación del servicio para el que había sido contratado temporalmente, así como de la falta de acción que también apreció, defensa ésta que debe entenderse desde una perspectiva causal, al considerar inexistente por motivos dispares el despido que el trabajador sitúa en 14 de agosto de 2.011, data en que comenzó la temporada de fútbol en el estadio del Real Madrid, Club de Fútbol, para cuyas labores de vigilancia ya no fue llamado el Sr. Severiano por la nueva contratista, esto es, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.

CUARTO.-La controversia que separa a los litigantes descansa en estos presupuestos fácticos: 1.- El demandante comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de VINSA el 17 de octubre de 2.009 con la categoría de Vigilante de seguridad, merced a contrato de trabajo de obra o servicio determinados y a tiempo parcial (ocho horas a la semana) celebrado 'hasta el fin de la temporada 2009/2010 para la realización del servicio de vigilancia en el estadio Santiago Bernabéu con un salario mensual con inclusión de pagas extras según convenio resultante de 172,57 euros (documento 1 de la actora)' (hecho probado primero). 2.- En fecha 24 de agosto de 2.010 suscribió otro contrato de idéntica naturaleza jurídica y jornada semanal -ocho horas- que el anterior con la referida empresa 'hasta el fin de obra o servicio para la realización del servicio de vigilancia en el estadio Santiago Bernabéu temporada 2010/2011', contratación que terminó en mayo de 2010 (sic, por 2011) (documento 2 de la actora y documento 1 de Vinsa)', tal como consta en el hecho probado segundo. 3.- Ya reprodujimos con anterioridad el tercero, a cuyo tenor en comunicación escrita de VINSA de 31 de mayo de 2.011 ésta participó al recurrente la extinción del segundo de tales contratos con efectos de 5 de junio de 2.011, informándole, al mismo tiempo, que la nueva adjudicataria del servicio durante la temporada 2.011-2.012 era la codemandada Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.

QUINTO.-Siguiendo con estos antecedentes: 4.- El ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido, que permanece incólume, salvo en lo que atañe a la rectificación del error material admitida tras estimar el motivo inicial, expresa que: 'La empresa Vinsa comunica a la empresa Prosegur mediante comunicación de fecha 22 de julio de 2011, la documentación preceptiva según el convenio colectivo nacional de vigilancia de los trabajadores objeto de subrogación. En dicho listado no consta el actor (Documento 4 de Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.) 5.- A su vez, el siguiente pone de relieve que: 'El actor ha prestado servicios para la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S.A. desde el 01.06.1994 con la categoría profesional de vigilante de seguridad conductor (documento 3 de Prosegur Compañía de Seguridad S.A.)', en tanto que el sexto relata que: 'La empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. absorbe a la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S.A. mediante escritura de fusión por absorción del acuerdo adoptado por la junta general ordinaria de accionistas de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A. de fecha 22 de junio de 2011 (documento 5 de Prosegur Compañía de Seguridad S.A.). Y por último, 6.- El hecho probado séptimo dice: 'El actor continúa prestando servicios para PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. dado de alta en tal empresa desde el 01.10.2011 con la categoría profesional de vigilante de seguridad conductor (documentos 1 y 2 de Prosegur Compañía de Seguridad S.A.)', mientras que, finalmente, el siguiente narra que: 'La temporada 2011/2012 de competiciones comenzaba el 14 de agosto de 2011 en el Santiago Bernabéu'.

SEXTO.-Argumenta laiudex a quo, haciendo así suyo el parecer de ambas mercantiles codemandadas, que la contratación laboral del actor bajo la modalidad de obra o servicio determinados durante las temporadas de fútbol profesional 2.009-2.010 y 2.010-2.011 fue correcta y ajustada a la causa de temporalidad a que se acogió, habida cuenta que no sólo se trata de la prestación del servicio de vigilancia del estadio de un equipo de primera división, el cual, por la propia naturaleza de la competición y la programación anual de la Liga de Fútbol Profesional, goza de una clara limitación temporal, sino que la duración de la contrata era, sigue diciendo, en cierto modo imprevisible, criterio que la Sala no puede compartir. Así, la Juez de instancia razona en el fundamento primero de su sentencia que: '(...) No consta que ninguna de las empresas de seguridad demandadas tuvieran asegurada la prestación de servicios para la seguridad del Santiago Bernabéu operándose así con límites temporales en la contratación por lo que no se puede predicar de la relación del trabajador a su prestación de servicios para la seguridad del Santiago Bernabéu un carácter de fijo-discontinuo, se otorgan sucesivos contratos para la prestación del servicio por la empleadora contratita sin garantía alguna de continuidad de la prestación prueba evidente es el hecho de que la temporada 2009/2010 2010/2011 se adjudica a una empresa y la temporada 2011/2012 a otra empresa; proyección temporal del servicio'.

SEPTIMO.-No es así. Lo que sucede es que el carácter fijo discontinuo de una relación laboral no depende, en absoluto, de que la actividad en cuestión se preste para la empresa principal por las contratistas durante un período de tiempo necesariamente prolongado, ni tampoco de la garantía de la continuidad de la contrata, sino de la naturaleza permanente, a la par que cíclica y repetitiva, de la actividad de que se trate, con independencia, pues, de quién sea la persona que realice el servicio y, por supuesto, de la vigencia temporal de la contrata celebrada con la empresa comitente, siendo incuestionable que, mientras todos los años se celebre en nuestro país la competición correspondiente a la Liga de Fútbol Profesional, el estadio del Real Madrid, Club de Fútbol, necesitará todos y cada una de los partidos programados en su campo la presencia de un servicio de vigilancia y seguridad, sea cual fuere la adjudicataria del mismo.

OCTAVO.-Por todas, mencionar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.006 , dictada en función unificadora, a cuyo tenor:'(...) De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha poresta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995y26 de mayo de 1997,en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999, que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados (...) para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004.Señalábamos allí que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado'. En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE:SSTS 26-12-2002y2-11-2005; también como 'obiter dicta'STS 11-3-2004) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras,STS 16-5-2005).Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en 'intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( SSTS 5-7-1999y 4-5-2004)' ' (las negritas son nuestras).

NOVENO.-Si no fuese así, y sin perjuicio de los demás tipos de contratos que pudieran vincular a la codemandada VINSA con sus empleados dedicados a la vigilancia del estadio 'Santiago Bernabéu', de Madrid, carecería de sentido que, tal como luce en el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, la nueva contratista del servicio para la temporada 2.011-2.012, o sea, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., la cual comenzó su actividad en ese campo de fútbol el día 14 de agosto de 2.011 (hecho probado octavo), sí se subrogara en los contratos de trabajo de otro personal de la empresa saliente adscrito a tan repetidos servicio y centro de trabajo. En definitiva, si realmente el demandante mantuvo un contrato de trabajo fijo discontinuo con la anterior contratista (VINSA), la entrante debió subrogarse en él por mandato convencional, al no hacer la norma sectorial distingo alguno en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la contratación laboral del personal a subrogar.

DECIMO.-En efecto, el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para 2.009-2.012, que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 16 de febrero de 2.011, atinente a la subrogación de servicios, prevé, en lo que aquí interesa, que: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en losArtículos 45,46y50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48(sic), salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio (...)'.

UNDECIMO.-Sabedora de ello, la nueva adjudicataria del servicio aduce en su escrito de impugnación del recurso que el actor no reúne el requisito de los siete meses de prestación laboral, causa de oposición que no puede acogerse, pues si se trata, como concluimos, de un contrato de trabajo fijo discontinuo, su antigüedad en la empresa saliente data de 17 de octubre de 2.009, en tanto que el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido no puede fijarse en 5 de junio de 2.011, día en que VINSA le notificó la terminación del segundo contrato de obra o servicio determinados para la temporada de fútbol profesional 2.010-2.011, sino en 14 de agosto siguiente, día en que debió ser llamado por la nueva contratista, es decir, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., para comenzar su trabajo como Vigilante de seguridad en el estadio 'Santiago Bernabéu'.

DUODECIMO.-Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2.002 (recurso nº 2.267/01 ), también unificadora:'(...) hasta el punto de que en este caso dicha calificación jurídica constituye el elemento esencial, el punto de partida para resolver la única cuestión suscitada, que es el examen de la existencia o no de una caducidad en la acción de despido ejercitada, fijándose necesariamente el 'dies a quo', el momento desde el que ha de comenzar a computarse el plazo de veinte días previsto en elartículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. Continuando con el razonamiento anterior, si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que alinicio del año escolar 1.999/2000 se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postularon en las demandas iniciales. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que se reanudaría unos meses después.Ese despido se produjo, no en la fecha que se dice en la sentencia recurrida, el 30 de junio de 1.999, en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquél otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en ésta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que las acciones de despido, ejercitadas el día 23 de septiembre, están dentro del plazo citado y no cabe acoger la caducidad de las mismas'.

DECIMOTERCERO.-El motivo, pues, se acoge en lo que toca tanto al rechazo de la caducidad de la acción invocada por las dos codemandadas, cuanto a la realidad de dicha extinción contractual debido a la falta de llamamiento del trabajador en 14 de agosto de 2.011 por la nueva adjudicataria del servicio, esto es, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., lo que equivale a un verdadero despido que se declara improcedente, y de cuyos efectos legales responde exclusivamente la nueva contratista en atención a lo dispuesto en el artículo 14 de la norma convencional de referencia.

DECIMOCUARTO.-Ahora bien, pide el recurrente que, desestimada la defensa de caducidad de la acción de despido, se anule la sentencia de instancia para que se dicte otra nueva sobre la cuestión de fondo suscitada, lo que no podemos aceptar, máxime a la luz de la nueva norma contenida en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme al cual:'(...) De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes', lo que, sin duda, así sucede en este caso.

DECIMOQUINTO.-Antes de concretar tales efectos, indicar que la falta de acción en que la nueva contratista del servicio insiste en su escrito de contrarrecurso, para lo que se basa en que ya ostenta la condición de empresario del demandante, no puede ser obstáculo para la conclusión alcanzada por no ser suficiente lo anterior para enervar la misma, tal y como en supuesto similar se pronunció esta misma Sala de suplicación en sentencia de 25 de febrero de 2.011 (Sección Primera, recurso nº 5.688/10), y así lo ha entendido, igualmente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la suya de 1 de junio de 2.012 (recurso nº 1.630/11), asimismo unificadora. En efecto, el que actualmente el trabajador ya venga prestando servicios por cuenta y orden de la codemandada Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. como consecuencia de la fusión por absorción de Prosegur Transporte de Valores, S.A., empresa para la que el mismo comenzó a trabajar como Vigilante de Seguridad-Conductor en 1 de junio de 1.994 (hechos probados quinto a séptimo), y aunque se desconozca la jornada que realizaba para ésta y, por ende, para la absorbente, de ninguna manera supone que el posible exceso de jornada laboral respecto de la prevista convencionalmente como máxima pueda desvirtuar cuanto queda dicho.

DECIMOSEXTO.-La sentencia que acabamos de citar de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo proclama:'(...) La Sala no considera que la situación creada con la subrogación, justificada desde el punto de vista convencional por venir adornada de todos los requisitos exigibles, deba desembocar en una aplicación parcial de sus consecuencias, conservar el puesto y reducir la jornada. No cabe reputar ilícito el desempeño de las dos jornadas, que hasta la subrogación no lo era. Las consecuencias de la subrogación deberán medirse del lado del trabajador de forma que lo que ha resultado lícito hasta la fecha no deje de serlo al operar un mecanismo con el que se le pretende beneficiar, y sin que el obviar la subrogación le beneficie porque había supuesto la expulsión de su plantilla por la empresa saliente. Su incorporación a la empresa entrante es el resultado de unas previsiones jurídicas específicas del sector, su puesto de trabajo es distinto en cada una de las contratantes y en el futuro podría operarse otro cambio en las adjudicaciones y disgregarse nuevamente en dos la figura de la empleadora. Por esta razón solo se consigue la finalidad protectora de las normas dejando que opere la subrogación de la empresa entrante, al no estar en discusión que se cumplen los requisitos necesarios, y que la incorporación de la trabajadora se mantenga en dos jornadas separadas a todos los efectos en las mismas condiciones en las que operaria su relación de pertenecer a una sola empresa con varias contratas y sin que sea óbice la limitación de jornada (...), por lo que se mantienen idénticas las condiciones de ahí que si bien se acepta la tesis de la sentencia recurrida en cuanto a imponer la subrogación a la nueva adjudicataria, sin embargo, no cabe contemplar, por el solo hecho de la misma, una modificación de sus condiciones'.Mayor claridad no cabe pedir.

DECIMOSEPTIMO.-En suma, el despido por falta de llamamiento el 14 de agosto de 2.011 del trabajador por parte de la nueva adjudicataria del servicio se califica como improcedente con las consecuencias legales propias de tal declaración, que en este caso no son otras que las previstas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en redacción vigente cuando tuvo lugar dicha decisión extintiva, y en aplicación, todo ello, de lo establecido en el artículo 2.3 y Disposición Transitoria Primera del Código Civil , al igual que del principio general del Derechotempus regit actum. Resaltar, por último, que la antigüedad y salario regulador del despido que aparecen en el hecho probado primero de la resolución combatida no son cuestionados, significándose también que, a efectos de cálculo de la indemnización por despido improcedente, el resto de días que no alcance una mensualidad debe computarse como mes completo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , igualmente unificadora), y que el salario regulador debe calcularse partiendo de los 365 días que componen el año, lo que arroja un total en este caso de 5,67 euros diarios (172,57 euros por doce meses, y la cifra resultante dividida entre 365 días). Ahora bien, tratándose de contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, los salarios de tramitación deben limitarse hasta la finalización de la temporada de futbol profesional 2.011-2.012 para la que no fue llamado el demandante, lo que en el estadio 'Santiago Bernabéu' tuvo lugar el 13 de mayo de 2.012 tras acabar la 38ª jornada de la Liga.

DECIMOCTAVO.-Cuanto antecede, así como la condición laboral con que litiga el recurrente, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Severiano , contra la sentencia dictada en 20 de enero de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de MADRID , en los autos núm. 1.019/11,seguidos a instancia de dicho recurrente, contra las empresas VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA) y PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido del actor ocurrido en 14 de agosto de 2.011, condenando, en su consecuencia, a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., en su condición de nueva contratista del servicio de vigilancia y seguridad, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad al despido, aunque sujeto a contrato de trabajo fijo discontinuo, o bien le indemnice en la suma de 467,77 euros (CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS), así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 13 de mayo de 2.012, data de finalización de la temporada de fútbol profesional 2.011-2.012 en el estadio 'Santiago Bernabéu', lo que supone un total de 1.553,58 euros (MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS), y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores según redacción entonces vigente, advirtiendo, por último, a la citada empresa que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido, y con la absolución, por último, de la codemandada VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA). Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.