Sentencia Social Nº 726/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00726/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100470

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000453 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000876/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s: Sebastián

Abogado/a:VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA

Recurrido/s:ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO SL

SENTENCIA Nº 726/13

En OVIEDO, a cinco de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000453/2013, formalizado por el Letrado D. VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA, en nombre y representación de Sebastián , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000876/2011, seguidos a instancia de Sebastián frente a las empresas ALDESA CONSTRUCCIONES SA y CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Sebastián presentó demanda contra las empresas ALDESA CONSTRUCCIONES SA y CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia en fecha veintiséis de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Sebastián prestó servicios de encargado de obra por cuenta de Contratas y Asfaltos Regueiro SL, desde el 20 de agosto de 2010 hasta el 22 de agosto de 2011, en la obra que la empresa ejecutaba para Aldesa Construcciones SA.

2º) El trabajador recibió las pagas extraordinarias prorrateadas en los recibos de salario, a razón de 305,89 € en el año 2010 y de 312,01 en el año 2011.

En el contrato de trabajo expresamente convino con el empleador que aceptaba esa modalidad de pago.

3º) La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de la Construcción para el Principado de Asturias.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Sebastián frente a ALDESA CONSTRUCCIONES SA y CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO SL, que quedan absueltas de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sebastián formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de marzo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de marzo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida frente a las empresas Aldesa Construcciones SA y Contratas y Asfaltos Regueiro SL en reclamación de la cantidad de 3.689,71 euros por el concepto de pagas extraordinarias de los años 2010 y 2011.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, la representación letrada recurrente formula un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncia la infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias en relación con los artículos 4 f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1.157 del Código Civil .

La pretensión articulada por el actor de que las empresas demandadas, (una empleadora y la otra para la cual aquélla ejecutaba la obra en la que prestó servicios el actor) fuesen condenadas al abono de la cantidad de 3.689,71 euros en concepto de gratificaciones extraordinarias correspondientes al año 2010 (extra de Navidad) y de 2011 (extra de Verano y Navidad) fue desestimada en la instancia toda vez que el prorrateo de las pagas extraordinarias fue aceptado expresamente por el demandante en el contrato de trabajo por él suscrito con la empresa Contratas y Asfaltos Regueiro SL, para la cual prestó servicios desde el 20 de agosto de 2010 hasta el 22 de agosto de 2011 en la obra que dicha empresa ejecutaba para Aldesa Construcciones SA.

Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse del artículo 24 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias (2007 -2011) el cual dispone lo siguiente en relación con las gratificaciones extraordinarias:

1. El trabajador tendrá derecho exclusivamente a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se abonarán en los meses de junio y diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos, respectivamente.

2. La cuantía de las pagas extraordinarias de junio y diciembre se determina en la Tabla Salarial para cada nivel y categoría, sea cual fuere la cuantía de la remuneración y la modalidad de trabajo prestado.

3. Dichas pagas extraordinarias no se devengarán, mientras dure cualquiera de las causas de suspensión de contrato previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores .

4. El importe de las pagas extraordinarias para el personal que, en razón de su permanencia, no tenga derecho a la totalidad de su cuantía, será prorrateado según las normas siguientes:

a) El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semestre natural, devengará la paga en proporción al tiempo de permanencia en la empresa durante el mismo.

b) Al personal que cese en el semestre respectivo se le hará efectiva la parte proporcional de la gratificación en el momento de realizar la liquidación de sus haberes.

c) El personal que preste sus servicios en jornada reducida o a tiempo parcial, devengará las pagas extraordinarias en proporción al tiempo efectivamente trabajado.

d) Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de las indemnizaciones por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización del contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo.

Y en relación con tal cuestión esta misma Sala en sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 (recurso 3168/2010 ) ha manifestado lo siguiente: '... el artículo 24 del Convenio Provincial de 2007 , que en su apartado 4 d) dispone que 'se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de las indemnizaciones por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización del contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo', estableciendo así, para esos nuevos contratos, una penalidad que debe soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas para cada una de ellas, sanción que consiste en que con lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, no se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias.

A una situación tal se refieren las SSTS de 19 de setiembre y 7 de noviembre de 2005 , 8 de marzo de 2006 y 9 de octubre de 2008 al establecer que cualquier prorrateo de las gratificaciones extraordinarias se considerará como salario o jornal ordinario correspondiente al prorrateo; por lo que 'lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente no extingue la obligación de satisfacer las gratificaciones extraordinarias'. Dice en tal sentido la primera de las citadas que: '(...) El recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que se recurre los Arts. 31 a 33 del Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid , en relación con los Arts. 3.5 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, y con el 9.3 de la Constitución Española , sobre el argumento fundamental de que habiéndose establecido en el Convenio Colectivo la necesidad de abonar por separado dos pagas extraordinarias debe considerarse el prorrateo de las pagas extraordinarias, el hecho de que la empresa las abonara y el trabajador las percibiera no puede prevalecer sobre la norma imperativa del Convenio Colectivo, de conformidad con la jerarquía de las fuentes del derecho laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores', añadiendo, a continuación, que: '(...) el recurso del trabajador debe prosperar de forma necesaria si se tiene en cuenta que la reclamación de abono de las pagas extraordinarias que hace dicho demandante se basa en las previsiones del Convenio Colectivo aplicable, y en el hecho de que habiendo establecido el Convenio el abono de las pagas en fechas concretas ha dejado fuera de las posibilidades de negociación entre empresario y trabajador otra forma distinta de abono de las mismas cual ocurre con el prorrateo que en el presente caso el empresario introdujo y el trabajador vino aceptando tácitamente'.

Dicha sentencia continúa señalando que: '(...) sobre esta misma cuestión, en relación con un supuesto idéntico producido en relación con el mismo Convenio Colectivo y con una empresa del mismo sector de Madrid, ya se ha pronunciado esta Sala abordando el mismo problema y las mismas alegaciones de las partes en las STS de 19-9-2005 y 7-11-2005 en las que se dijo textualmente: 'la clave para decidir este litigio está, básicamente, en los artículos 31 del Estatuto de los Trabajadores y 31 y 34 del Convenio de la Construcción aplicable. El primero de estos preceptos, al tratar de las gratificaciones extraordinarias a abonar, una con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra cuando se diga en el convenio colectivo o el pacto entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores termina diciendo que 'no obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades'. El legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la Ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el convenio colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de estas condiciones, salvo cuando tenga por objeto mejorar las que correspondan a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el período de devengo de las gratificaciones y el momento en que deben ser satisfechas'. Dicha sentencia seguía diciendo lo siguiente, perfectamente aplicable al presente caso: el artículo 31 del Convenio de referencia establece que 'el trabajador tendrá derecho exclusivamente a dos gratificaciones extraordinarias al año, que se abonarán en los meses de junio y diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos, respectivamente'. Por su parte, el artículo 34 del mismo pacto colectivo, al tratar del salario global, dispone que 'queda prohibido todo pacto por salario global, debiéndose abonar todos los devengos pactados en este convenio en las fechas previstas para cada uno de ellos, de tal manera que cualquier prorrateo de las gratificaciones extraordinarias (junio y diciembre) se considerará como salario o jornal ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido en dicho prorrateo'; la única salvedad que consiente la cláusula convencional se refiere al supuesto de distribución variable de la jornada, que no es el que ahora nos ocupa'.

Y termina proclamando que: '(...) como puede apreciarse, por una parte el Estatuto de los Trabajadores se limita a autorizar que sea por Convenio Colectivo y no por contrato individual la posibilidad de prorrateo, pero por otra el Convenio es concluyente respecto de la prohibición de prorratear dichas pagas estableciendo que cualquier infracción de dicha prohibición conduce a la ineficacia de lo acordado, puesto que la cantidad prorrateada se considerará salario ordinario. La empresa alega que, en último extremo lo abonado como salario ordinario mensual por el concepto de pagas extraordinarias habría de absorber las cantidades correspondientes a aquellas pagas extraordinarias. Como también dijo esta Sala en la sentencia antes citada saliendo al paso de la misma argumentación allí alegada: 'el argumento quiebra en este caso, en primer lugar, porque no se trataría del medio de extinción de la obligación de la compensación, pues no estamos a presencia de personas que sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, pues el actor no aparece como obligado a prestación alguna, tratándose si acaso de pago regulado en los artículos 1.157 y siguientes del Código Civil , y en segundo término, el convenio colectivo no consiente el efecto que el recurrente pretende dar al pago efectuado porque, luego de disponer de manera categórica que queda prohibido todo pacto por salario global, el prorrateo de las pagas extraordinarias no libera al empresario, sino que lo abonado se 'considerará como salario o jornal diario correspondiente al período en que indebidamente se ha incluido en su prorrateo', estableciendo el pacto una penalidad que debe soportar el empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas previstas para cada una de ellas en el artículo 31 del Convenio, más arriba transcrito, sanción que consiste en lo satisfecho de manera irregular y extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias'. Con lo que en forma alguna puede aceptarse la posibilidad de compensación y absorción de las dos diversas cantidades contempladas en este caso'.

(...)- de modo obvio, tal como señala la STSJ-Madrid de 27 de Octubre del 2008 'lo que tales pronunciamientos judiciales afirman, interpretando en clave unificadora las previsiones normativas del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con el 34 de la norma paccionada de la construcción y obras públicas de esta Comunidad Autónoma, es que el incumplimiento por parte de la empresa de la explícita prohibición recogida en el segundo de los aludidos preceptos, se penaliza en la forma estricta que el mismo dispone, por lo que el pago prorrateado mensualmente de las gratificaciones extraordinarias no impide que éstas puedan reclamarse'.

Al presente lo que dispone el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores (que en su párrafo II permite que el convenio colectivo acuerde que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen) y al artículo 24 del Convenio colectivo para el sector de la construcción y obras públicas de Asturias para 2007-2011, es que se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto de salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo. Es verdad que la prohibición de prorrateo de pagas extras que establece el citado artículo 24 para los contratos nuevos, lo que debe de entenderse para aquellos que se conciertan después de la entrada en vigor de la norma paccionada que es el caso del actor tal como se ha visto al examinar el primero de los motivos, no permite a la empresa liberarse del abono de las pagas extras en la fecha en que deben de ser abonadas, si ha efectuado un prorrateo de las mismas, pues la penalización que la norma impone, supone que el abono prorrateado pasa a integrar el salario ordinario y el trabajador puede, por no haber liberado de pago al empleador, reclamar el importe en la fecha que convencional o legalmente deban de ser abonadas las pagas extras por la empresa, tal como ha razonado el Tribunal Supremo en las sentencia que se dejan expuestas'.

Resultando lo expuesto anteriormente de plena aplicación al presente caso, ello determina que la sentencia de instancia deba ser revocada toda vez que la norma convencional provincial del sector de la Construcción prevalece sobre cualquier pacto individual, ya sea expreso o tácito, de prorrateo de pagas extraordinarias, y en consecuencia el prorrateo de las pagas extraordinarias efectuado por la empresa empleadora es ilegal y el importe de la retribución mensual ha de considerarse salario ordinario a todos los efectos, y, consecuentemente, al actor le corresponde percibir el importe íntegro de las pagas extraordinarias que reclama y devengadas durante la vigencia de su relación laboral, quedando deudora la empresa empleadora y solidariamente con ella la empresa principal codemandada, del pago de las pagas extraordinarias reclamadas, cuya cuantía no ha sido objeto de discusión alguna, y con el incremento del 10 por ciento en concepto de interés por mora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Sebastián contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 26 de junio de 2012 , dictada en los autos seguidos en dicho Juzgado a instancias del recurrente contra las empresas CONTRATAS Y ASFALTOS REGUEIRO SL y ALDESA CONSTRUCCIONES SA, en Reclamación de Cantidad, la cual revocamos y con estimación de la demanda condenamos solidariamente a dichas empresas demandadas a que abonen al actor la suma de 3.689,17 euros, más el 10% de interés por mora.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.