Sentencia Social Nº 726/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2153/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 2153/13

RECURSO SUPLICACION - 002153/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 726/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002153/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 09 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 001245/2011, seguidos sobre PENSION DE VIUDAD, a instancia de Rosaura asistido por la letrada Dª Aurora Vidal Climent, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Olegario asistido por la letrada Dª Pilar Blesa Fornes, y en los que es recurrente Rosaura , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Rosaura ,absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Solicitada por la demandante Rosaura pensión de viudedad por fallecimiento de D. Pedro Enrique el día 18-7-2009, en fecha 22-3-2010 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le reconoció en el porcentaje del 60% de la base reguladora, debido a que por aplicación del artículo 174.2.II LGSS al cónyuge superviviente o pareja de hecho le debe corresponder un mínimo garantizado de un 40% de la base reguladora.Disconforme la actora, interpuso reclamación previa en fecha 8-8-2011, siendo desestimada por la entidad gestora por resolución de fecha 27-10-2011. SEGUNDO.-La actora y el fallecido D. Pedro Enrique contrajeron matrimonio el día 29-9-1966, dictándose sentencia de separación el 5-7-2005 (autos del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Castellón nº 358/05) y de disolución del matrimonio por divorcio en sentencia de 10-1-2007 (dictada por el mismo Juzgado, autos nº 24/2007). En el convenio regulador se pactó una pensión compensatoria a favor de la demandante que finalizaba el 1-7-2008 (folios 19 a 31), que aprobó el convenio regulador de 27-5-2005, en el cual se indicaba que a tal fecha el esposo ya vivía fuera del domicilio familiar (folio 23). TERCERO.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-8-2009 se había reconocido a D. Olegario una pensión de viudedad por el fallecimiento de D. Pedro Enrique , con una base reguladora de 2.344,68 euros y un porcentaje del 52% (folio 130), quien se encontraba casado con el fallecido a fecha del hecho causante.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Rosaura , habiendo sido impugnado por la parte demandada Olegario . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la actora, entiende que la resolución del INSS ha computado correctamente la pensión de viudedad correspondiente a la misma, en su condición de divorciada, dado que el causante contrajo nuevas nupcias, y la pensión del nuevo conyuge está garantizada en un 40% del total.

Contra la anterior resolución recurre la Sra Rosaura formalizando su recurso de suplicación en un motivo único, amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que alega cometida la infracción del art. 174.2 primer párrafo de la LGSS , en la redacción adoptada tras la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que en su Disposición 18ª entendió que la pensión de viudedad, en caso de concurrencia de beneficiarios, debía calcularse en atención al tiempo de convivencia. Señala la recurrente que no se explica como el conyuge superviviente se le ha reconocido el 100% de la pensión de viudedad, y que por ello esta en el derecho d e solicitar que dado que se ha excedido el porcentaje del 40% de garantía legal,se le abone a ella en atención al tiempo convivido con el causante.

SEGUNDO.- Debemos señalar, a efectos de establecer el marco normativo de la cuestión que aquí se discute, que la ley 40/2007 de 4 de diciembre por medio de su articulo 5 efectúo un cambio normativo trascendente en relación con el derecho a la pensión de viudedad de las personas separadas y divorciadas al variar los requisitos contemplados en el articulo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto estableció la necesidad de que el cónyuge viudo separado o divorciado, para poder acceder a la prestación debía ser acreedor de la pensión compensatoria establecida en el Código Civil en su articulo 97 al tiempo del fallecimiento del causante, adquiriendo la viudedad el carácter de compensación por la perdida de aquella pensión civil, establecida a favor del conyuge desfavorecido con la separación o divorcio.. Con esta reforma quedó fuera de la prestación un amplio colectivo de españoles que con la redacción anterior si que eran beneficiarios. Las críticas obtenidas tras esa reforma motivó que se aprobase una Disposición final tercera, apartados diez y catorce de la Ley 26/2009 de 23 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 donde el legislador ha introducido una nueva redacción del articulo 174.2 y una nueva redacción de la disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social que contempla la regulación transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008. Con esta modificación se deja sin efecto el requisito de la pensión compensatoria establecida por la ley 40/2007 para separados o divorciados antes del 1 de Enero de 2008 siempre que concurran nuevos requisitos, que son, a) que entre el fallecimiento de su ex y la separación o divorcio no hayan transcurrido mas de diez años, b)que el matrimonio haya tenido una duración mínima de 10 años, y c) que concurra además alguno de estos dos requisitos, haber tenido hijos en común o tener el futuro beneficiario de la pensión de viudedad mas de 50 años. En estos supuestos, y aunque la viudedad hubiera sido denegada con la Ley 40/07 se posibilitó poder solicitar de nuevo la pensión de viudedad, para todos los divorcios o separaciones anteriores al 1 de Enero del 2008 y en fallecimientos hasta el 31 de Diciembre de 2009.

Aplicada la norma a la situación concreta de la actora, ésta a la fecha de fallecimiento del causante, y en aplicación de la ley 40/07 no tenía derecho a la pensión de viudedad, dado que aunque se pactó pensión compensatoria, ésta tenía carácter temporal y había finalizado el 1.7.2008, falleciendo el causante en fecha 18.7.09, por lo que la entidad INSS le reconoció la pensión íntegra al nuevo conyuge del causante. Pero con la entrada en vigor de la Ley 26/09 y concurriendo en la actora los requisitos a que se ha hecho mención en la primera parte de éste FºDº, el INSS procedió a aplicarle la previsión transitoria, en la que desde la aplicación del criterio de proporcionalidad por el tiempo convivido con el causante, se reserva, en concepto de garantía al conyuge superstite el porcentaje del 40%, por lo que a la actora le fué reconocido el porcentaje restante del 60% en lugar de la previsión de aplicación porcentual en relación con el tiempo de convivencia.

Señala la parte recurrente que, dado que al nuevo conyuge se le reconoció en su día una pensión sobre el 100% de la base reguladora correspondiente a la viudedad, carece de sentido la citada reserva porcentual en garantía, por lo que entiende que a la conyuge divorciada se le debe aplicar el porcentaje correspondiente al tiempo de convivencia, lo que supondría el derecho a que le fuera reconocido el porcentaje del 87,37% del 52% de la pensión de viudedad. Pero tal argumento, que aparece por primera vez en el presente recurso y no fué, en consecuencia, analizado por la sentencia de instancia, no puede ser estimado. La pensión concedida al nuevo cónyuge, cuya resolución no es objeto del presente procedimiento, implica, en todo caso, el derecho de garantía establecida en el repetido precepto de la LGSS, con independencia de la posible revisión que pudiera efectuarse a fin de adecuar la citada prestación a las circunstancias establecidas por la actual normativa

Por tanto, y en conclusión de lo antes razonado procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Rosaura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de CASTELLON, de fecha 9 de julio del 2013; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2153 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.