Sentencia Social Nº 726/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 647/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002566

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002566

SENTENCIA Nº: 726/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21/4/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Evaristo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de enero de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MUTUALIAfrente a ECHEVARRIA -WARTSILA DIESEL S.A., FRATERNIDAD-MUPRESPA, INSS, TGSS, Evaristo y WARTSILA DIESEL S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El trabajador D. Evaristo , nacido el NUM000 de 1955, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y con DNI NUM002 .

SEGUNDO.- El trabajador ha venido prestando últimamente servicios para la empresa WARTSILA DIESEL, S.A. la cual, en la actualidad y desde noviembre de 1997, se encuentra asegurada en cuanto a contingencias profesionales con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 275 La Fraternidad ¿ Muprespa.

TERCERO.- Este trabajador sufrió un accidente de trabajo el 30 de marzo de 1989 cuando prestaba servicios para la empresa ECHEVARRIA WARTSILA DIESEL, S.A. con cobertura de contingencias profesionales en MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL (hoy, MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 2) con la categoría de montador oficial de primera, siendo diagnosticado de una fractura polifragmentaria interarticular de tibia izquierda, siendo alta médica el 29 de octubre de 1989 con secuelas de cicatrices, TPA de tobillo Izquierdo con movilidad pasiva limitada en un 50%, SA movilidad - Pasiva limitada en menos del 50%, cicatrices, engrosamiento de 1 cm, material de osteosíntesis, colocado, artrosis postraumática y atrofia pierna de 1,5 cms. Tales secuelas fueron calificadas de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 102 y 110 por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de junio de 1992.

CUARTO.- Promovido expediente de revisión, denegado en vía administrativa, por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Bilbao de 22 de julio de 1999 dictada en autos 320/1999 el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente y parcial para la profesión de ajustador-montador por unas secuelas consistentes en :

Tobillo izquierdo:

- articulación TPA extensión 20°140°, flexión 10º/25°

- articulación SA limitada en un 50%

Rx material de osteosintesis (5 tornillos)

Irregularidades de las superficies superiores y laterales del astrágalo en relación con el

pilón tibial inferior y maléolos interno y externo. Práctica desaparición de interlinea articular tiploperoneo astraqalina con osteofitos.

Engrosamiento 1,5 cms

Atrofia pierna izquierda menos 2 cms

Marcha con claudicación, imposible la marcha de talones, de puntas normal. Realiza

cuclillas pero con apoyo de los dedos de los pies refiriendo dolor.

El fundamento de derecho TERCERO de la sentencia valoró en la articulación TPA la limitación de movilidad era en más de un 50% y de la SA en un 50%, respectivamente.

QUINTO.- El trabajador en febrero de 2013 solicitó revisión de secuelas ante la mutua La Fraternidad, desempeñando ya en este momento, la actividad de jefe de taller, refiriendo 'aumento de dolor y limitación de la movilidad'.

SEXTO.- El trabajador presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en septiembre de 2013, habiéndose emitido informe médico de síntesis el 30 de Septiembre. Por resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta parte el 13 de diciembre de 2013, se reconoce, por revisión, una incapacidad permanente y total por accidente de trabajo para la profesión de montador ajustador, con responsabilidad compartida del 28,55% de MUTUALIA y del 71,45% de la FRATERNIDAD MUPRESPA. Interpuesta reclamación previa con fecha 02 de febrero de 2014 ha sido desestimada por resolución de 04 de febrero de 2014.

SEPTIMO.- El trabajador, D. Evaristo presenta el siguiente cuadro residual:

* AP.- En 1989 sufre fractura de tobillo con colocación de 5 tornillos. No le ha retirado material de os. Ha desarrollado artrosis secundaria.Afección Actual: exploracion-anda con muletas. tobillo izquierdo edematoso, con ba disminuido en mas del 50 por ciento

*Juicio diagnostico: Fractura antigua de tobillo izdo en 1989 que requirio colocación con 5 tornillos. Actualmente artrosis secundaria severa. periste material de os.

OCTAVO.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Algia en tobillo que esta engrosado cobn ba limitado mas del 50 por ciento.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por MUTUALIA contra I.N.S.S.contra T.G.S.S contra WARTSILA DIESEL S.A contra FRATERNIDAD- MUPRESPA, y contra ECHEVARRIA WARTSILA DIESEL S.A debo declarar y declaro que D. Evaristo no está afecto de una Incapacidad Permanente Total, sino que sigue afecto de una Incapacidad Permanente Parcial revocando la resolución de la DP INSS de 04-02-2014, condenando a las partes a estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las entidades Mutualia y La Fraternidad-Muprespa.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la entidad colaboradora demandante (de las dos responsables) que solicita que el grado de incapacidad permanente que debe tener reconocido el trabajador beneficiario no sea el de incapacidad permanente total por accidente de trabajo como revisión de agravación de un accidente de trabajo de 1989 valorado nuevamente en 1999 como incapacidad permanente parcial, debiendo mantenerse esta última para la categoría profesional de jefe de taller (antes oficial de primera), nacido el NUM000 -1955 y que presenta limitaciones en la extremidad inferior izquierda a la altura del tobillo con limitación superior al 50%, aún cuando hay deambulación libre en la profesión que, entiende la Juzgadora, no es de corte físico exigente.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 7 al objeto de lo que denomina pretender dar más claridad y sistematización al relato correspondiente al cuadro residual, incluyendo escalas de padecimiento del dolor, pruebas objetivas de TAC, cambios postquirúrgicos y calificación de severa artrosis, delimitando nuevamente una claudicación y una profesión de montador, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto las documentales trascendentes, en las que se basa el pronunciamiento de instancia, constituyen instrumentos probatorios que el recurrente quiere presentar como en contradicción, requiriendo deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en amplia y contradictoria temática valorativa, sin que observemos que el criterio más objetivo del Juzgador de instancia resulte ilógico, absurdo o erróneo. Estamos ante las limitaciones del tobillo izquierdo con un cuadro artrósico articular degenerativo y progresivo que provoca unas limitaciones en movimientos, que son superiores al 50%, en una actividad que debe ser la de jefatura de taller, según las certificaciones obrantes en autos, y no la propuesta de montador, realizada extemporáneamente por el recurrente.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS para peticionar el grado de incapacidad permanente total, teniendo reconocido el de parcial, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de jefatura de taller en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de jefe de taller que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador, única y exclusivamente en su extremidad inferior izquierda a la altura del tobillo, no suponen una reducción funcional que conlleve la imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, por lo que no se da la infracción del párrafo 4 del art. 137 de la LGSS .

Piénsese que estamos ante una limitación global de la movilidad del tobillo izquierdo que, si bien es superior al 50%, tal cual ocurría en anteriores procedimientos y anualidades, no estamos ante una profesión habitual de montador ajustador, sino que estamos ante una de jefatura de taller, que es la profesión desempeñada a lo largo de las últimas prestaciones de servicios, con un componente técnico de supervisión y control, lejano a la actividad de esfuerzo mantenido, que en íntima conexión con dicho menoscabo funcional expuesto, debe permitir concluir a esta Sala con la confirmación de la resolución de instancia, a la vista de las pruebas aportadas por la entidad colaboradora demandante y la posibilidad, no solo de una deambulación prolongada, sino de realización de actividades de esfuerzo físico menor.

Por todo lo mencionado procede desestimar el Recurso de Suplicación en su vertiente fáctica y jurídica.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Evaristo contra la sentencia dictada en fecha 22-1-15 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 246/14 seguidos a instancia de la entidad Mutualia frente al hoy recurrente, INSS, TGSS, Echevarría Wartsila Diesel S.A. y La Fraternidad-Muprespa, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0647-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0647-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.