Sentencia Social Nº 726/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 97/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0041345

Procedimiento Recurso de Suplicación 97/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid 934/2014

Materia: Derechos-Cantidad

J.S.

Sentencia número: 726/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 97/2016, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Isabel Cruz Hernández en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , en sus autos número 934/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO REGIONAL DE SALUD DE LA CAM (HOSPITAL DE EL ESCORIAL), sobre Derechos-Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

I. El demandante viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada con las condiciones laborales básicas de antigüedad, categoría profesional y salario indicadas en su demanda, que a efectos de este procedimiento no se han controvertido.

II. El actor ha venido realizando, durante el tiempo a que se contrae su pretensión, una jornada laboral consistente en iniciar su actividad a las 22,00 horas y terminarla a las 8,00 horas del día siguiente, y ello en jornadas alternas, de modo que trabaja durante 10 horas, libra durante 38 horas, y vuelve a trabajar durante 10 horas.

III. No consta que por el actor se haya superado ni excedido el número de horas de trabajo establecido como jornada anual por el convenio colectivo de aplicación ni tampoco por el acuerdo para la realización de la jornada nocturna de adscripción voluntaria alcanzado entre las partes.

IV. Por el demandante se formuló reclamación administrativa previa ante el Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid (hospital de El Escorial) -folios 7 a 10-, la cual no fue estimada.

V. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 2 septiembre 2014, solicitándose en su 'suplico' que se reconozca el derecho del actor al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas cada 14 días, sin que se solape con el descanso de jornada; reconociendo su derecho a 20 jornadas de descanso por el periodo de 1 marzo 2013 a 28 febrero 2014 por no haber disfrutado del descanso semanal de 36 horas seguidas preceptivas, no solapadas con el descanso de jornada. Subsidiariamente se le abone una compensación económica en concepto de daños y perjuicios por el descanso semanal no disfrutado de 3.860 €.

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que, desestimando la demanda formulada por D. Mauricio frente al Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid (Hospital de El Escorial) absuelvo a la entidad demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el actor que se reconozca el derecho al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas cada 14 días, sin que se solape con el descanso de jornada, con derecho a 20 jornadas de descanso entre el periodo de 1 de maro de 2013 a febrero de 2014, y, subsidiariamente, una indemnización de daños y perjuicios por el descaso semanal no disfrutado de 3.860 euros.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se indique que'De la plantilla del trabajador se deduce que se le programa un día de descanso con el siguiente período de cadencia y en los días recogidos en la misma que damos por reproducido:

Enero se le programa un día descanso después de 16 días seguidos trabajando.

En febrero se le programa un día descanso después de 19 días seguidos trabajando.

Marzo, se le programa un día descanso después de 19 días seguidos trabajando.

Abril, se le programa un día descanso después de 25 días seguidos trabajando.

Mayo, se le programa un día descanso después de 30 días seguidos trabajando y 19 días trabajados desde esa fecha hasta junio.

Junio, se le programa un día descanso después de 30 días seguidos trabajando.

Julio, se le programa un día descanso después de 14 días seguidos trabajando

De agosto a septiembre se le programa un día descanso después de 39 días seguidos trabajando y 15 días trabajados desde esa fecha.

Octubre, se le programa un día descanso después de 36 días seguidos trabajando y a los 19 días trabajando desde esa fecha.

Noviembre, se le programa un día descanso después de 15 días seguidos trabajando.

Diciembre, se le programa un día descanso después de 21 días seguidos trabajando y a los 19 días trabajados desde esa fecha el siguiente descanso.

Asimismo consta en el calendario anual para 2014 que ha de realizar 166 jornadas descontando únicamente 15 jornadas de vacaciones y 2 jornadas de días de libre disposición, computando los días en los que ha trabajado de 00,00 a 8 horas como día libre saliente (182), no aparece numero alguno en la casilla de festivos·'A tal fin se invoca la documental obrante al folio 60 y 61 de las actuaciones

El motivo debe ser rechazado porque de la documental que se invoca no se infiere el texto que se quiere trasladar al hecho probado por cuanto que es un cuadro o gráfico con signos, letras y números que no se identifican expresamente y lo que conjetura la parte no es posible trasladarlo como hecho fáctico que se obtenga claramente de ese gráfico.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal se propone adicionar que 'De entenderse que no se ha programado correctamente el descanso semana el actor habría trabajado esas jornadas y, por tanto, se habría trabajado en exceso el número de jornadas que recoge el suplico e la demanda (hecho no controvertido) y cuya cuantificación en cantidad (hecho no controvertido) no ha sido discutido de contrario en el acto de juicio', remitiendo se a la grabación del juicio.

El motivo debe ser rechazado porque realmente no es un hecho en sí mismo que se derive de prueba documental sino una conjetura o valoración de parte, impropia de un relato fáctico sin que el acta de juicio o su grabación sea prueba alguna.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 37.1 , 34.3 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva Europea 2003/88/C· y artículo 2 b ) y 153 del Trato de la Comunidad Europea y artículos 26 y 27 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

En efecto, según viene pronunciándose esta Sala, como en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Recurso 182/2016 y las que en ella se citan'La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de enero de 2016 recurso 233/15 y 2 de diciembre de 2015 recurso 686/2015 , que resolvían pretensiones formuladas por otras trabajadoras que se encontraban en la misma situación que la actora, desestimando los recursos de las trabajadoras mediante los siguientes razonamientos, que reiteramos y compartimos:

'(...) El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna:

1.Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

- La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'.

Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios:

'- Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada.

La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.'

Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'.

SEGUNDO.- En efecto, abundando en lo que razonan dichas sentencias, se ha de tener en cuenta que la jornada nocturna de adscripción voluntaria es según el texto de convenio colectivo de 1.390 horas al año de presencia física (139 jornadas x 10 horas) mientras que la jornada diaria normal es de 1.533 horas anuales. Sucesivamente se han ido incrementando ambas jornadas, a partir de la ley de la Comunidad de Madrid 6/2011 de 28 de diciembre, pero siempre manteniendo la lógica diferencia entre una y otra clase de jornada'

En igual sentido nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016, Recurso 753/2015 .

En este caso, ya expone la sentencia recurrida y no se ha desvirtuado, el demandante tiene 38 horas entre jornadas trabajadas sin que se haya cuestionado por la parte el haber superado las horas anuales que, en todo caso, no consta. Es por ello que el descanso compensatorio que reclama no se produce, tal y como razona adecuadamente el juez de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO REGIONAL DE SALUD DE LA CAM (HOSPITAL DE EL ESCORIAL), sobre Derechos-Cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000- 00-0097-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000009716), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.