Sentencia Social Nº 726/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 448/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000399

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000399

SENTENCIA Nº: 726/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Teresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por María Teresa frente a INSS, MECANIZADOS MECAR S.L., MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Dª María Teresa nacida el NUM000 -1958 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como OPERARIA DE PIEZAS DE AUTOMOCION.

SEGUNDO.-La demandante con fecha 5-11-2014 presenta:

Antecedentes. Mujer 57 años. Acude a valoración de baremo solicitado por la mutua. AT (04-9-13) IT (04-9-13 a 21-5-14).- 'Levantando un cesto de 12 Kg nota un ruido en el hombro derecho.'. En un primer momento se trata con medidas convencionales, no cruentas; RHB; Farmacologia, infiltraciones, bloqueos, al no conseguir una Buena evolución se IQ te el 05-11-13. Continuando con RHB, bloqueos epidurales y farmacología.- La paciente sigue refiriendo dolor. Mutua tras la última revisión de S. de RHB que determina finalizar tratamiento por considerar lesiones definitivas, solicita baremación de lesiones.

AFECTACION ACTUAL. Exploración. ESD. BA ACTIVO; extensión: 140º - abducción: 120º rot. Int. Mano a sacro. BA PASIVO: ext: 170º. Abducción: 170º, rot. Int. Mano a L3.

CONCLUSIONES. Deficiencias mas significativas. RM (09-c9-13) se objetivan pequeñas roturas, probablemente de espesor parcial, en supraespinoso e infraespirioso y subescapuiar. Minima bursitis subacromio-subdeltoidea. Moderada artrosis acromio-clavicular.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. IQ (05-11-13) RHB bloqueos epidurales, infiltraciones, AINES¿

EVOLUCION Favorable con secuelas.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES. Movilidad global del hombro der

CONCLUSIONES. A VALORAR POR EVI.

La trabajadora presenta también tres cicatrices de portales quirúrgicos inferiores a 1 cm. cada una y no dolorosas a la palpación

TERCERO.-Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes a instancia de la mutua, por Resolución del INSS de 11/11/2014 se reconoció a la trabajadora Lesiones Permanentes no invalidantes conforme al Baremo 71 y por un importe líquido de 990 euros.

Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora el 28/10/2014, por Resolución de INSS de 5/11/2014 se le denegó la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación en cómputo anual es de 20.300,48 euros para la incapacidad permanente total y de1.646,76 euros/ mes para la incapacidad permanente parcial. La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.309,78 euros.

QUINTO.-La trabajadora presta servicios para MECANIZADOS MECAR S.L., empresa asociada a MUTUALIA.

SEXTO.-En fecha 4 de septiembre de 2.013 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo cuando levantando un cestón de unos 12 kg. Notó un ruido en el hombro; en esa misma fecha inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de síndrome manguito rotadores, síndrome supraespinoso NEOM derecha. La trabajadora fue dada de alta médica el 21/05/2014, siendo desestimada la reclamación previa presentada por la trabajadora frente a al anterior y acordándose por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 23 de marzo de 2.015 desestimar la demanda y conformar la señalada alta médica.

SÉPTIMO.-El 10/09/2014 la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de trastorno depresivo emitiéndose alta médica el 30/03/2015 que, recurrida ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao. Fue declarada indebida por Sentencia de 7/07/2015 El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común y MUTUALIA el derivado de accidente de trabajo. Iniciado expediente de determinación de contingencia se declaró por resolución del INSS de 5/03/2015 que la contingencia determinante de esta IT no tenía origen en accidente laboral.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demandaformulada por D. Dª María Teresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, y la empresa MECANIZADOS MECAR SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo a las demandadasde las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora Dª María Teresa recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente total, y subsidiaria parcial para su profesión habitual de operaria de piezas de automoción, derivadas de accidente de trabajo o de enfermedad común, y con carácter subsidiario Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizadas con 3 Baremos 100 con 2.130 euros aparte de los 990 euros ya concedidos.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua Mutualia y el INSS han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la trabajadora que se añada un nuevo hecho probado que diga que 'en su puesto de trabajo la actora debe manejar pesos de 576 gramos y de 11-12 kilogramos debiendo mover el brazo por encima de 90º'. No procede acceder a tal pretensión revisora pues como indica la sentencia recurrida y razonamos en esta sentencia para declarar el grado de incapacidad debemos atender a la categoría profesional del trabajador y no al concreto puesto de trabajo desempeñado.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-La Sra. María Teresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el hecho probado segundo de la sentencia de instancia se refleja el estado físico actual de la recurrente, tal y como se desprende del informe del EVI, y del que se desprende que la trabajadora a raíz de un accidente de trabajo ocurrido el 4 de septiembre de 2013 al levantar un cesto con peso notó un ruido en el hombro derecho, siendo diagnosticada de síndrome manguito rotadores, síndrome supraespinoso NEOM derecha. Como limitaciones actuales le restan la movilidad del hombro derecho inferior a 50% que ha sido indemnizado como Lesiones Permanentes No Invalidantes conforme al baremo 71 y por un importe mínimo de 990 euros.

A la vista del estado físico actual de la trabajadora debemos coincidir con la sentencia de instancia en que no está incapacitada de forma total ni parcial para el desarrollo de su profesión habitual. Esa limitación de la movilidad del hombro no le impide el desarrollo de su oficio de operaria de automoción, pues conserva la capacidad manual y sólo presentará una limitación puntual cuando deba elevar el hombro derecho, lo que no ocurre de continuo. Por lo demás conserva su capacidad de deambulación sin que se describan problemas de movilidad en la columna. Por último, en relación con las lesiones de carácter psíquico, la actora causó baja el 10 de septiembre de 2014 por trastorno depresivo sin que se acredite que tal secuela tenga carácter definitivo ni constan tengan alcance incapacitante en relación con la profesión de la actora.

En definitiva, si bien la recurrente pudiera tener alguna molestia puntual para la ejecución de alguna tarea, no está impedida para la realización de las principales de su profesión habitual, y a la vista del estado lesional descrito, tampoco se aprecia una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Por último, en cuanto a la solicitud de lesiones permanentes no invalidantes, la actora entiende se le debe reconocer la cantidad de 2.130 euros por las tres cicatrices que presenta, con base en el Baremo 100 (debe entenderse Baremo 110). Las cicatrices deben ser indemnizadas como tales pues resultan ser una secuela de la operación a la que tuvo que ser sometida por razón del accidente de trabajo sufrido. Ahora bien, las mismas no alcanzan ni un cm, no son dolorosas y no son visibles, por lo que entendemos ajustado computarlas de forma conjunta y otorgar por las mismas la cantidad de 540 euros, cantidad que sumada a la ya reconocida de 990 euros por el Baremo 71 ofrece un total de 1.530 euros.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de suplicación.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao el 11 de noviembre de 2015 , en autos nº 39/2015 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MUTUALIA y la empresa MECANIZADOS MECAR, SL, reconociendo a la actora la cantidad de 1.530 euros por lesiones permanentes no invalidantes, siendo condenada la Mutua Mutualia a su abono..

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0448/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0448/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.