Sentencia SOCIAL Nº 726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000647/2017
NIG: 3501644420150005816
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000726/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000574/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Pedro Francisco ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ
Recurrido FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS S.A.U. LAURA RODRIGUEZ
MEJIAS
Recurrido FCC CONSTRUCCION S.A MIGUEL SANCHEZ DOMINGUEZ
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000647/2017, interpuesto por D. Pedro Francisco , frente a la
Sentencia 000040/2017 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000574/2015-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN
DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pedro Francisco , en reclamación de Resolución contrato siendo demandados FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS S.A.U., FOGASA y FCC CONSTRUCCION S.A y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 24 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la mercantil FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A. desde el 20/08/2014, a tiempo completo, con categoría profesional Grupo 2 nivel 2.1, percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 117,81 #8364;, en virtud de contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado quot;Trabajos de su categoría en el canal de Panamáquot;.

Con igual fecha firmó carta de asignación internacional que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que se detallan los términos y condiciones laborales de aplicación mientras permaneciera desplazado en Panamá prestando servicios para FCC Industrial Panamá SA, en dicho país.



SEGUNDO.- El iter contractual que une a la parte actora con las codemandadas es el siguiente: desde el 12/05/2010 hasta el 07/02/2012 con la empresa FCC Construcción S.A.

desde el 09/04/2012 hasta el 19/08/2014 con la empresa FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S.A., mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado.

desde el 20/08/2014 hasta el 02/06/2015 con la empresa FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S.A., mediante contrato temporal ya referido.

desde el 03/06/2015 con FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S.A.

El actor percibió prestación por desempleo entre el 12/02/012 y el 08/04/2012.

Con fecha 19/01/2012 el actor formuló inscripción con objeto de ser tenido en cuenta para el puesto de movilidad interna de Jefe de Obra Instalaciones en FCC- Servicios Industriales y Energéticos (Las Palmas de Gran Canaria).



TERCERO.- El 29/04/2015 el actor recibe personalmente comunicación de igual fecha de FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, S.A.U., en los siguientes términos: quot;Estimado Pedro Francisco : Por medio de la presente, se le comunica su retorno a España, con efectos del día 29 de Mayo de 2015, quedando adscrito al centro de trabajo que la empresa mantiene en el Centro de Control del Aeropuerto de Gando (Las Palmas de Gran Canaria); dicho centro de trabajo pertenece a la Delegación Sur, siendo su Responsable D. Gabriel .

El día 1 de junio de 2015, en su horario habitual, deberá presentarse en el centro de trabajo indicado y preguntar por Dª Evangelina .

Sin otro particular, reciba un cordial saludo, Fdo.: D. Horacio .quot;.

La empresa gestionó al actor billetes de avión Panamá-Madrid-Las Palmas para viajar el día 30/05/2015.



CUARTO.- Con fecha 08/06/2015 el actor causó baja de incapacidad temporal por enfermedad común, hasta el día 19/06/2015 en que se expidió el alta, según partes médicos de baja/alta de incapacidad temporal que se dan por reproducidos.

El actor hizo entrega del parte de alta en las oficinas de la empresa en Panamá.



QUINTO.- Con fecha 26/6/2015 FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, S.A.U. remitió vía burofax al actor en la dirección quot;CL Bercantin, 13-5 Pasito Blanco 35106 Las Palmasquot;, comunicación de igual fecha del siguiente tenor literal: quot;Estimado Sr. Pedro Francisco , Hemos tenido conocimiento de que, en relación con el proceso de incapacidad temporal en el que se encuentra desde el 8 de junio de 2015, ha sido declarado en situación de alta con fecha 19 de junio de 2015, sin que Vd. se haya presentado a su puesto de trabajo desde esa fecha.

En este sentido, le requerimos para que, en el plazo máximo de 3 días, justifique el motivo de sus ausencias y se incorpore a su puesto de trabajo.

Atentamente.

Fdo. Baldomero Jefe Dpto. RRHHquot;.

El envío resultó quot;No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)quot;.



SEXTO.- Con fecha 03/07/2015 la mercantil demandada remitió vía burofax al actor en la misma dirección, comunicación de igual fecha del siguiente tenor literal: quot;Estimado Sr. Pedro Francisco , Con fecha 26 de junio de 2015, Vd. fue requerido por parte de esta empresa, para que en el plazo de 3 días justificase sus ausencias y se incorporara a su puesto de trabajo.

No obstante, a fecha de hoy no hemos recibido respuesta por su parte.

Por medio de la presente, le requerimos nuevamente para que en el plazo improrrogable de 48 horas justifique el motivo de sus ausencias y se incorpore a su puesto, sin perjuicio de las consecuencias que su actuación hasta el momento pueda acarrear.

Atentamente.

Fdo. Baldomero Jefe Dpto. RRHHquot; El envío resultó quot;No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)quot;.

Con igual fecha la comunicación referida fue remitida vía correo electrónico al Sr. Fausto , Jefe Departamento de Administración, FCC Industrial de Panamá, S.A., para su entrega al actor, con objeto de que firmara el recibí de la misma, y en el caso de que se negara a ello fueran localizados dos testigos que firmaran la misma, manifestando que el empleado se negó a firmar la misma.

La comunicación referida fue devuelta por la misma vía con indicación de que el actor no quiso firmarla y firmada como testigos por D. Fausto y D. Francisco .

SÉPTIMO.- Con fecha 09/07/2015 fue remitida al actor vía burofax a la misma dirección, comunicación del siguiente tenor literal: quot;Estimado Sr. Pedro Francisco , En fecha 26 de junio y 03 de julio de 2015, Vd. fue requerido por parte de esta empresa, para que justificase el motivo de sus ausencias y se incorporara a su puesto de trabajo. No obstante, a fecha de hoy no hemos recibido respuesta por su parte.

Por medio de la presente, le requerimos nuevamente y por última vez, para que en el plazo improrrogable de 24 horas, justifique el motivo de sus ausencias y se incorpore a su puesto de trabajo, sin perjuicio de las consecuencias que su actuación hasta el momento pueda acarrear.

Atentamente.

Fdo. Baldomero Jefe Departamento RRHHquot; El envío resultó quot;No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)quot;.

OCTAVO.- Con fecha 15/07/2015 fue remitida al actor vía burofax a la misma dirección carta de cese con igual fecha, en los siguientes términos: quot;Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por DESPIDO DISCIPLINARIO, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día de hoy, 15 de Julio de 2015.

Los motivos en que se apoya esta decisión, son las ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, durante los días 22, 23, 24 25, 26, 29 y 30 de junio y 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13 ,14 y 15 de julio del presente año 2015, y conforme a los siguientes HECHOS Primero.- Que, el día 22 del pasado mes de junio, debió usted reincorporarse de su período de baja por enfermedad común, al haber sido dado de alta médica, cosa que no hizo, y sin que tal incomparecencia, haya sido comunicada ni justificada a la empresa en forma alguna, aun habiendo transcurrido un total de dieciocho días laborables desde la fecha en que debió incorporarse a su puesto de trabajo.

Segundo.- Que, usted fue requerido por la empresa, para justificase su ausencia al puesto de trabajo, mediante escritos remitidos por burofax, a su domicilio particular, en las siguientes fechas 26 de junio, 3 y 9 de julio, sin que a la fecha se tenga respuesta alguna de su parte.

Tercero.- Que, tal inasistencia al puesto de trabajo y la falta de justificación de dichas ausencias, determinan la imposición de esta sanción disciplinaria, calificando la misma, como MUY GRAVE, e imponer su Despido Disciplinario por incomparecencia a su puesto de trabajo, conforme con lo previsto en el Acuerdo sobre el Código de Conducta Laboral vigente en el actual Convenio Colectivo Provincial para el Sector de Siderometalúrgica e Instalaciones Eléctricas de Santa Cruz de Tenerife, donde establece que el código de conducta, se regirá por el capítulo IV del Acuerdo Estatal del Sector del Metal publicado en el B.O.E. Nº 112 del viernes 10 de mayo de 2013, y más concretamente, según lo prevenido en su Artículo 16. Faltas muy graves, y en su apartado b); que describe la falta, conforme al siguiente texto: La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.

Así mismo, le manifestamos, que ponemos a su disposición en las oficinas de la empresa situadas en: Calle Villalba Hervás nº 10 -6ª planta- 38002 SANTA CRUZ DE TENERIFE La liquidación por usted devengada hasta el día de hoy, fecha en la que causa baja definitiva en esta empresa.

Igualmente, le recordamos, deberá proceder a la devolución de todos aquellos medios facilitados por la empresa, para realizar su trabajo, como puede ser el Ordenador Portátil y/o fijo; material externo de grabación informática, teléfono móvil y su tarjeta correspondiente, Pincho de Conexión al Ordenador, tarjeta VPN de la empresa, Tarjetas de Acceso a las Instalaciones, Tarjetas REPSOL, documentación relativa a proyectos y obras, que estén en su poder, así como cualquier otro material o documentación, no indicada en este escrito y que sea propiedad de la empresa Atentamente, Fdo: Baldomero Jefe Dpto. de RRHHquot;.

El envío resultó quot;No entregado por Sobrante (No retirado en oficina).

NOVENO.- Con fecha 15/07/2015 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social.

DÉCIMO.- Con fecha 24/07/2015 el actor comunicó vía burofax a la empresa que personado en la obra Centro de Control Aéreo de Gando sita en Las Palmas de Gran Canaria desde el día 1 de Junio de 2015 no había podido acceder a la instalación en todo el tiempo por falta de acreditación de acceso a la misma ante el departamento de Seguridad de Navegación Aérea. Añadió que había recibido un SMS de la TGSS según el cual se le comunicaba que la empresa había causado su baja en fecha 15 de julio, rogando confirmación de despido.

En la caratula del envió consignó como dirección del expedidor quot;C Bergantín N 13 Bung 5 35106 Pasito Blanco Las Palmasquot;.

UNDÉCIMO.- Desde su alta médica en fecha 19/06/2015 hasta su despido, el actor no se incorporó al trabajo ni se puso en contacto con la empresa.

DUODÉCIMO.- El actor viajó a Panamá el día 22/06/2015 donde permaneció al menos hasta el día 07/07/2015.

DÉCIMO

TERCERO.- La empresa no tramitó con Aena la autorización permanente de acceso del actor a la zona de seguridad del Aeropuerto de Gando. Para acceder a las oficinas de la empresa en el aeropuerto bastaba al trabajador con acreditarse a través del Jefe de Obra.

DÉCIMO

CUARTO.- El actor venía percibiendo quot;plus de expatriaciónquot; por valor de 706,25 #8364; antes del traslado.

DÉCIMO

QUINTO.- Las mercantiles codemandadas forman parte del Grupo FCC. FCC Construcciones SA es el único socio de FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU.

DÉCIMO

SEXTO.- Obra en autos Valoración Resumen Total (P11) correspondiente a las revisiones de los meses de enero y mayo de 2015 de la obra en la que venía trabajando el actor en Panamá.

DÉCIMOSÉPTIMO.- El demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMOCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 03/07/2015, si avenencia, acumulándose posteriormente a los presentes autos los nº 629/2015 del Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad, precedidos de preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC que se celebró el 14/08/2015, intentado sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'DESESTIMAR la demanda de extinción de contrato interpuesta por D. Pedro Francisco contra FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U., FCC CONSTRUCCIÓN S.A., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en las misma.

DESESTIMAR la demanda de despido interpuesta por Pedro Francisco contra FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U., FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y FOGASA, declarándose PROCEDENTE la decisión extintiva impugnada.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pedro Francisco , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que el presente recurso trae causa se acumularonlos autos seguidos por demandas de despido y extinción de contrato, ejercitando por un lado el trabajador acción de resolución del contrato al amparo del art. 50 ET ante el incumplimiento contractual que implicaba el retorno a España al haber sido contratado de forma específica para trabajar en Panamá lo que había supuesto una rebaja salarial, solicitando por ello una indemnización equivalente a la establecida para el caso de despido improcedente.

Subsidiariamente reclamaba el actor la extinción del contrato indemnizada a razón de 20 días por año prevista en el art. 40 ET para los traslados.

Como antigüedad postulaba la de fecha 12/05/2010 en que el actor comenzó a trabajar con otra empresa del grupo FCC.

Accionaba también la parte actora por despido toda vez que mediante SMS remitido por la TGSS había tenido conocimiento de que su empresa le había dado de baja en el sistema de la Seguridad Social el día 15/07/2015, no habiéndole sido notificada carta de despido. En cuanto al fondo manifestaba que tras su vuelta a Gran Canaria no ha podido incorporarse al Centro de Control del Aeropuerto de Gando porque la empresa no había gestionado el acceso a las instalaciones de AENA, de modo que no habría ausencia injustificada alguna al trabajo.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del demandante. En cuanto a la acción extintiva judicial del contrato de trabajo se desestimó porque no se alegaba ni probaba que el traslado redundase en menoscabo de la dignidad del trabajador y porque la movilidad geográfica no constituiría justa causa de extinción del contrato a solicitud del trabajador conforme al artículo 50 ET .

Tampoco atendía la sentencia la petición subsidiaria de la extinción del contrato indemnizada a razón de 20 días por año prevista en el artículo 40 ET , que se rechazaba por caducidad de la acción, a encauzar por el procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 LRJS .

Y en lo referido al despido se interpretó que la carta de despido fue notificada al actor en el domicilio facilitado por el mismo a la empresa cumpliendose los requisitos de forma a los que hace referencia el art. 55.1 del E.T .; y en cuanto al fondo, acreditadas las ausencias al trabajo durante los días indicados en la carta de cese, consideraba la Juez quot;a quoquot; que, pese a que la empresa no tramitó la autorización permanente de acceso del actor a la zona de seguridad del Aeropuerto de Gando, tal circunstancia no era obstáculo para que el actor personado en las referidas instalaciones se hubiera podido poner en contacto con el jefe de obra para -previa identificación mediante simple exhibición del DNI- acceder a las mismas.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del art. 193 LRJS letra b) y otros cuatro destinados al examen del derecho aplicado por la vía del art. 193 LRJS letra c), en los términos a que seguídamente se aludirá.



SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 1º a fin de que se suprima el inciso que dice quot;desde el 20/08/2014quot;, alegando el recurrente que la antigüedad era una cuestión jurídica a resolver en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El motivo debe desestimarse pues pese a que no cabe incorporar al relato de hechos probados expresiones predeterminantes de la solución jurídica que haya de darse a las cuestiones planteadas, repárese en que el hecho probado 2º recoge de forma aséptica el quot;iterquot; contractual del trabajador con las codemandadas, a cuyo contenido fáctico ha de estarse.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 18º a fin de que se añada al mismo que quot;la citación al SEMAC por despido fue notificada a FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. el 10/08/2015 quot;.

La finalidad de tal adición es dejar constancia de que si la empresa hubiera comparecido al acto de conciliación administrativa pudiera en ese momento haber entregado al actor la carta de despido.

Este segundo motivo ha de ser acogido. Ciertamente, dicha citación al SEMAC por despido fue notificada el 10/08/2015, tal y como consta en el correlativo acuse de recibo, y la adición fáctica propuesta deviene relevante pues va a tener relevancia en orden a mutar el fallo, al ser determinante lo que la parte recurrente con ello pretende concluir en relación con la actitud de la empresa en orden a la notificación al actor de la carta de despido, que como después diremos no se produjo sino en el mismo día en que se celebró propio acto del juicio -tras varias previas suspensiones-.

Tercero.- Se solicita la incorporación de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente: quot; El actor tenía firmado contrato de trabajo por tiemplo definido desde el día 6 de octubre de 2014 con la sociedad anónima extranjera inscrita en la República de Panamá, FCC INDUSTRIAL DE PANAMA, S.A.

La empresa FCC INDUSTRIAL DE PANAMA S.A. extinguió el contrato de trabajo el día 7 de julio de 2015.quot; A tal fin se citan los documentos 201 y 211 de las actuaciones. El motivo no prospera porque, pese a ser cierto que de dichos documentos se deduce lo que el recurrente afirma, en realidad lo que persigue en este motivo es argumentar que el demandante mantenía dos relaciones laborales paralelas, y que su ausencia en Gran Canaria obedecía a que estaba trabajando en Panamá para una empresa del mismo grupo.

Sin embargo, como más adelante se dirá, no es que existieran dos relaciones laborales sino que el contrato firmado con FCC Industrial de Panamá S.A. era el instrumento formal a través del cual se habilitaba al demandante a prestar sus servicios en dicho país.

Cuarto.- Se interesa finalmente por el recurrente la modificación del hecho probado 15º, a fin de añadir al mismo que la empresa FCC Industrial de Panamá S.A. -con sede en Panamá- también integra el grupo de empresas FCC, al igual que las dos sociedades codemandadas. Para ello se remite al contenido de las cuentas consolidadas del grupo.

Tal modificación tampoco puede tener éxito pues la finalidad del motivo es precisamente la misma que la del anterior, debiendo el presente desestimarse por la mismas razones que acabamos de exponer dando respuesta al mismo.



TERCERO.- En los motivos destinado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción del art.

50 a ) y c) ET , así como de los arts. 40.1 y 59.1 de dicha norma y de los apartados 1 y 4 del art. 55, además del 56.1, y de la Jurisprudencia relativa a la denominada unidad esencial del vínculo a fin de fijar un parámetro temporal indemnizatorio superior al que se establecía en la sentencia de instancia.

El primer argumento de censura jurídica es que el demandante había suscrito su último contrato indicándose en el mismo expresamente que trabajaría en Panamá, y que estando vigente el mismo se le obliga a quot;retornarquot; a España cuando en realidad no cabía hablar de retorno alguno ya que era en aquel País donde debía prestar servicios y no en España. Sostiene el recurrente que al perder el plus de expatriación ( de 706,25 #8364; mensuales) y privársele de trabajar en Panamá -donde afirmaba tener un negocio de distribución-, la empresa incurrió en causa de extinción del contrato a instancia del trabajador.

Recordemos que el art. 50.1.a ET en su vigente redacción contempla como causa de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador con derecho a la indemnización legal por despido improcedente, 'las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajadorquot;.

Y conviene traer a colación la sentencia esta Sala de fecha 26/01/2015 (rec. 1218/2014 ), -expresiva de las posibilidades procesales del trabajador que entienda haber sido objeto de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo-, sentencia en la que respecto de la acción extintiva ejercitada en base a lo dispuesto en el mencionado art. se explicaba que para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo por la causa prevista en el Art. 50.1.a ET el éxito de la pretensión depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:_ a) Que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No basta pues, al efecto extintivo, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza» y sea revelador, a la vez, de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones, por el empresario, que suponga deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral.

b) A diferencia de lo que sucedía en el anterior marco normativo en que era irrelevante que la medida de tal naturaleza tuviera o no amparo legal con la legislación vigente resulta preciso que la misma sea ilícita por no haberse respetado las exigencias formales y materiales que impone el Art. 41 de la ley estatutaria.

c) Que dicha decisión modificativa de sus condiciones laborales haya acarreado un menoscabo de su dignidad, lo cual debe ser cumplidamente probado por el trabajador. El ataque a la dignidad del trabajador se produce en aquellos casos en que se constata una actuación patronal que conlleva un deterioro notorio del prestigio personal, laboral, social y económico del trabajador con quebranto del respeto que merece ante sus compañeros de trabajo, ante sus jefes y en el seno de la propia empresa como persona y como profesional ( SSTS 31/05/91, RJ 3932 ; 29/01/90, RJ 229 ; 10/03/84 , RJ 1548), o cuando el mismo es objeto de un trato vejatorio, represivo o humillante ( STS 19/12/88 , RJ 9854; 29/01/88 , RJ 72).

Nada de ello acaece en el caso que nos ocupa, y tampoco se advierte ningún otro incumplimiento que pudiera encajar en la causa extintiva residual de la letra c) del mencionado art. 50.1 ET , coincidiendo la Sala con la fundamentación jurídica que al respecto hacía la Juez a quo en su sentencia.

En segundo lugar el recurso discrepa con la sentencia recurrida en cuanto a la caducidad de la acción que sustenta la pretensión indemnizatoria extintiva subsidiaria. Coincide la Sala con el recurrente en tal particular pues tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo (sentencia de 29/10/2012, rec. 3851/2011 ), el plazo de caducidad de 20 días previsto en el art. 59.4 ET no rige para el ejercicio de la acción resolutoria, sino que se proyecta exclusivamente sobre el que se corresponde estrictamente con la impugnación de la decisión empresarial de traslado, de manera que para el ejercicio de la acción de resolución del contrato rige el plazo general de un año previsto en el art. 59.1 ET .

Sin embargo, en el caso que nos ocupa entendemos no se está ante un traslado del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores pues tal noción de traslado presupone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempeñado con carácter permanente -no provisional o circunstancial-, característica que no concurre en el supuesto que se somete a nuestra consideración, y ello por las razones siguientes: - Repárese en que el contrato de trabajo suscrito 20/08/2014 tiene su razón de ser en que el actor prestaría servicios en el Canal de Panamá.

- A dicho contrato le precedía sin solución de continuidad un contrato de duración determinada por obra o servicio con objeto indefinido (la causa que constaba en el contrato era quot;trabajos según su categoríaquot;).

- Resulta que el mismo día 20/08/2014 en que se firmó el contrato de trabajo para la prestación de servicios en el Canal de Panamá se suscribió la denominada quot;carta de asignación internacionalquot; que obra al bloque de folios n.º 200 de las actuaciones.

- En dicha carta se indica que el demandante va a ser quot;desplazado temporalmente a Panamáquot;, donde prestaría servicios como Jefe de obra -al igual que hacía hasta entonces en España-. La referida asignación internacional tenía una duración inicial de 2 años (plazo ampliable o reducible de común acuerdo entre las partes), si bien el desplazamiento temporal pactado podía quedar sin efecto por voluntad de cualquiera de los contratantes.

- En la cláusula 9 de la quot;carta de asignación internacionalquot; se regulaba el régimen de quot;retornoquot; en los siguientes términos: quot;9. RETORNO DE LA ASIGNACION INTERNACIONAL Una vez que su Asignación Internacional haya llegado a su fin, en caso de que regrese a España, se reincorporará a un puesto de trabajo, de al menos, similar nivel organizativo al que ocupaba antes de su Asignación Internacional.

En la fecha de retorno a España FCC reconocerá una Retribución Fija de retorno de treinta mil ochocientos dieciocho con trece euros 830.818,13#8364;). Este salario se revisará de acuerdo con la política de incrementos salariales establecida al efecto por la Empresa en el país de origen.

Para el supuesto que la asignación internacional sea superior a tres (3) años, el empleado dejará de ser considerado como quot;expatriadoquot; para tener la consideración de quot;traslado permanentequot;, perdiendo su nexo de unión con el país de origen y, en consecuencia, todas las condiciones y beneficios de empleado en asignación internacional de larga duración (expatriado), dejando de percibir la retribución en los términos indicados en el apartado 3 de la presente carta de asignación internacional, o cualquier otra cantidad que pudiera percibir de conformidad con la Política de Movilidad Internacional de FCC en ese momento.quot; Como se advierte, en realidad no es que el demandante fuera contratado para trabajar en Panamá sino que, estando trabajando en España, se le trasladó temporalmente a Panamá. De hecho solo si hubiera estado allí más de tres años se perdería su nexo de unión con España y pasaría a tener la condición de quot;trasladado permanentequot;, lo que tampoco ocurrió pues el desplazamiento se dejó sin efecto meses antes de transcurrir el primer año.

En conclusión, el demandante no estaba prestando servicios en Panamá con carácter permanente sino de modo provisional o circunstancial, lo que como arriba decíamos impide considerar que con su regreso a España haya sido objeto de traslado alguno a los efectos del art. 40 ET . Siendo esto así, dificilmente tampoco el actor puede tener derecho a la indemnización que, al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, subsidiariamente reclamaba.



CUARTO.- En cuanto a las infracciones del art. 55 ET , apartados 1º y 4º, a fin de alcanzar la calificación de improcedencia del despido, alega primeramente la parte recurrente que tanto los apercibimientos para justificar la ausencias como la carta de despido se intentaron notificar en el domicilio del demandante en Gran Canaria, y que los intentos de notificación no podían sino ser infructuosos pues, tal y como ya la empresa conocía, el demandante se encontraba en Panamá, siendo incluso en las oficinas de la empresa de dicho país donde había entregado el parte de alta médica expedido el 19/06/15. En segundo lugar argumenta que en cualquier caso el despido sería improcedente pues no había incurrido en el incumplimiento asistencial imputado.

Respecto de la primera cuestión, hemos de distinguir entre los intentos de requerimiento de justificación de ausencias y el intento de notificación de la carta de despido, todos ellos por burofax, al domicilio de Gran Canaria que a la empresa le constaba.

a) En cuanto a los primeros, y al margen ya de los infructuoso intentos postales de requerimiento para justificación de ausencias, lo cierto es que en la sentencia de instancia se declaró como hecho probado que el requerimiento de 03/07/2015 se intentó también hacer en Panamá pero que fue expresamente rehusado por el trabajador demandante, firmando dos testigos en prueba de ello. Es claro por tanto que el demandante no quiso atender tal requerimiento.

Ha de añadirse que -aunque ya con lo que acabamos de decir quedó patente la actitud rebelde del demandante- en cuanto al último requerimiento de justificación de ausencias, de fecha 09/07/15, no se puede llegar a la misma conclusión pues no consta que por entonces el actor se encontrase en Panamá.

En definitiva, nada cabe reprochar a la empresa en relación con la notificación de los requerimientos para justificación de ausencias pues el demandante tenía conocimiento de ellos.

b) Sin embargo, distinta conclusión alcanza la Sala respecto del único intento de notificar al actor la carta de despido.

A la vista de que el demandante no justificó aquellas ausencias, la empresa acordó el 15/07/2015 su despido disciplinario, cursa su baja en el RGSS y le remite burofax a su domicilio en Gran Canaria. Dicho burofax no fue entregado, dejándose aviso sin que fuese retirado en la oficina de Correos. Y la empresa ahí se quedó, esto es, no hizo ningún otro intento de entregar la carta de despido.

Alegaba el recurrente que la empresa pudo notificarle el despido en Panamá, al igual que hizo con el apercibimiento de 03/07/2015 y con la comunicación de 07/07/2015 respecto del contrato de trabajo suscrito con la filial de Panamá. Pero nada consta respecto de que el demandante se encontrase allí al tiempo de acordarse el despido disciplinario, siendo el último contacto conocido en Panamá el acaecido el07/07/2015 para notificarle la extinción del formal contrato de trabajo suscrito con la indicada filial de Panamá.

Sin embargo, entendemos que en este caso la falta de cumplimiento del requisito de forma previsto en el art. 55.1 ET es imputable al empleador. Nunca sabremos si el demandante recibió el aviso postal para recoger el burofax participándole su despido, y por tanto desconocemos si no lo recogió porque no quiso o por que no tuvo noticia de su existencia. Lo que si resulta incontestable es que la empresa no hizo esfuerzo suficiente por cumplir con el requisito quot;ad solemnitatemquot; del art. 55.1 ET .

Así, pese a que en el burofax que el demandante remite a la empresa el 24/07/15 designa como domicilio para notificaciones precisamente aquel al que la demandada le había remitido el burofax de despido y los anteriores (Calle Bergantín N 13 Bung 5 35106 Pasito Blanco Las Palmas), tal circunstancia no excusa la pasividad de la empresa, que confió en que un solo intento fallido de notificar el despido sería suficiente para tener por cumplido el trámite. No agotó la empresa la mínima diligencia exigible, pudiendo haber reiterado el intento de notificación del despido, ya por el mismo conducto postal, ya mediante otros sencillos medios como por ejemplo el requerimiento notarial o incluso por correo electrónico, sobre todo teniendo en cuenta que ya la empresa demandada sabía que en ese domicilio no se había conseguido notificar al demandante ninguno de los anteriores burofax para justificación de ausencias.

Además, en relación con lo que explicábamos en el fundamento de derecho 2º de la presente sentencia al resolver el segundo motivo de revisión fáctica, resulta sintomático que si la empresa hubiera comparecido al acto de conciliación administrativa, al que fue correctamente citado, pudiera en ese momento haber entregado al actor la carta de despido. Y lo mismo debe afirmarse ante las incidencias procesales acaecidas con anterioridad a la celebración del acto del juicio, pues la carta de despido fue entregada al demandante el mismo día del juicio, pudiendo haberse hecho con ocasión de las diversas suspensiones del acto acordadas en los meses anteriores.

En definitiva, atendiendo a los actos anteriores, coetáneos y posteriores al despido creemos que es imputable a la empresa el hecho de no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 55.1 ET , que establece que el empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Es por ello que, tal y como establece el art. 55.4 ET , no habiéndose observado el requisito de forma del apartado 1º de dicho precepto, el despido debe calificarse como improcedente, y ello con independencia de si el demandante incurrió o no en el incumplimiento que se le imputaba, y de si su conducta era o no merecedora de la sanción de despido impuesta, cuestión que dadas las circunstancias no procede ya valorar por ser irrelevante.

Siendo esto así, procede condenar a la empresa empleadora F.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. en los términos previstos en el art. 56 ET para el despido calificado como improcedente, puntualizando que F.C.C. Construcción S.A. debe ser absuelta por carecer de responsabilidad alguna en relación con el cese del actor (en realidad en la presente litis dicha empresa solo tenia legitimación quot;ad processumquot; ya que el demandante pretende que su antigüedad se fije al tiempo de ser contratado por ésta).



QUINTO.- Efectivamente, en el último motivo del recurso discute el trabajador la antigüedad reconocida en sentencia a efectos indemnizatorios invocando infracción, por inaplicación, de la teoría jurisprudencial relativa a la unidad esencial del vínculo, citando los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/02/2016 (rec. n.º 1423/2014 ).

En dicha sentencia la Sala 4ª refunde su doctrina sobre la mencionada figura en los siguientes términos: lt;lt; 1. La cuestión del efecto que puedan tener las interrupciones en la contratación de un mismo trabajador, para una misma empresa, a la hora de fijar el importe de la indemnización por el cese, ha sido objeto de análisis por esta Sala IV en múltiples ocasiones.

2. El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET , se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014, rcud. 1405/2013 ).

3. A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 y 16 mayo 2005 - rcud.

2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 -rcud. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 -cas. 188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último '.

El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 ( rcud. 2955/2009 ), 14 y 15 octubre 2014 ( rcud. 467/2014 y 492/2014 ). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.

4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007(rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, ' en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.gt;gt; En nuestro caso el recurrente fue contratado por la empresa F.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. en fecha 09/04/12, y esa es la antigüedad que la sentencia de instancia le reconoce, haciendo abstracción del periodo trabajado para la empresa F.C.C. Construcción S.A. entre el 12/05/10 y el 07/02/2012.

En ambas demandas se afirmaba que el demandante había seguido trabajando de forma efectiva entre el 07/02/2012 y el 09/04/2012 bajo promesa de que iba a ser contratado por una de las empresas del grupo.

Sin embargo, nada de ello se ha acreditado.

En el recurso se alegan tres razones para sostener que la antigüedad debe remontarse al 12/05/10, que son las siguientes: 1.- Que F.C.C. Construcción S.A. es la única socia deF.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. siendo idénticas por tanto la dependencia y ajeneidad en el trabajo.

2.- Que constan en autos numerosos correos electrónicos quot;de carácter laboralquot; cruzados entre las partes en los meses de febrero, marzo y abril, lo que demostraba que el demandante no estaba quot;desvinculadoquot; 3.- Que al folio 215 de autos constaba informe de movilidad interna de 30/01/2012 en virtud del cual las demandadas habían acordado que el demandante pasara de una empresa a la otra.

Sin embargo, en el histórico de hechos probados no consta ningún extremo al respecto, y la recurrente tampoco ha intentado su adición al mismo. Ya solo por eso el motivo de censura jurídica relativa a la antigüedad debe desestimarse.

Pero es que además, en ningún caso se estaría ante un supuesto de los que la Jurisprudencia que invoca como infringida contempla. El solo hecho de que se trabaje para distintas empresas de un mismo grupo no conduce a concluir sin más que el vínculo sea el mismo. Tampoco se ha alegado ni probado fraude contractual alguno en la suscripción del contrato de trabajo con la empresa F.C.C. Construcción S.A.

Y no se puede llegar a conclusión diferente por el mero hecho de que días antes de su cese en F.C.C. Construcción S.A. por finalización de la obra en la que prestaba servicios, el demandante se ofreciera formalmente para ser contratado por cualquier empresa del grupo, en el que afirmaba que quot;le gustaría continuarquot; (según se dice en el documento obrante al folio 215). El recurrente parte de conjeturas hipótesis o suposiciones no contrastadas, queriendo llegar sin éxito a que se entienda que ambas codemandadas acordaron que el demandante pasara de una empresa a la otra.

Por todo lo expuesto, pese a no prosperar este último motivo, procede la parcialestimación del recurso habiendo de declararse la improcedencia del despido del actorcon los efectos previstos en el art.

56 ET condenándose a F.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. tal y como explicábamos en el fundamento de derecho anterior, calculándose la indemnización por despido tomando como parámetros el no controvertido salario que consta en el hecho probado 1º de la sentencia de instancia y la antigüedad de fecha 09/04/2012 .



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco frente a la sentencia de fecha 24/01/2017 dictada por Juzgado de lo Social numero 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 574/2015, y se revoca la referida sentencia declarándose que el cese del demandante acaecido en fecha 15/07/2015 debe calificarse como despido improcedente, condenándose a la empresaF.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 12.959,10 #8364;; dicha opción deberá ser ejercitada por la empresa condenada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; y para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; por otra parte, si se optase por la readmisión, se condena a la referida empresa F.C.C. Industrial e Infraestructuras Energéticas S. A. a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 117,81 #8364; diarios devengados desde el 16/07/2015 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos, a los que debe también aquietarse la empresa F.C.C. Construcción S.A. pese a ser absuelta.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/064717 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.