Sentencia Social Nº 7268/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3694/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8024710

F.S.

Recurso de Suplicación: 3694/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 4 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7268/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 531/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-5-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por Don Miguel Ángel y procedo a absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones en su contra en este procedimiento.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Miguel Ángel , nacido el NUM000 -68, en situación de alta en el régimen de autónomos, con número de afiliado a la SS NUM001 , tiene como profesión habitual la de propietario tienda multiprecio.

SEGUNDO.- En fecha de 12-2-13, fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente.

TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 12 de febrero del 2013 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

CUARTO.- Según dictamen del ICAM de 17 de enero del 2013, el actor presenta el siguiente diagnóstico: 'Discopatía degenerativa L5 S1 con cierto grado de fibrosis. Sin limitación funcional objetivable'.

En esta fecha de 17 de enero del 2013, se dictaminó su alta por mejoría como consecuencia de inspección médica, sin que fuera recurrida.

QUINTO.- El actor padece lumbociatalgia bilateral, infarto agudo de miocardio inferoposterior killip I, trastorno depresivo mayor y trastorno relacionado con el alcohol y cervicalgia.

El actor está limitado por la sobrecarga a grandes esfuerzos físicos que repercutan sobre la columna vertebral lumbar.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda es de 1.295, 82 euros, con efectos desde el 17 de enero del 2013.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Miguel Ángel invocando como primer a cuarto motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter previo, la recurrente pretende aportar dos documentos en que ampara la revisión de hechos probados, si bien ninguno de ellos se haya en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 233 de la LRJS pues el documento nº 1 pudo haberse aportado junto con la demanda y el documento nº 2 es un documento de fecha posterior al acto de juicio, incluso posterior a la fecha de la sentencia, por lo que no puede ser admitida su incorporación, debiendo ser devueltos a aquélla.

En el primer y segundo motivos, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero para que se haga constar el contenido que indica, al amparo del documento nº 1, lo que debe ser desestimado al no haberse admitido su incorporación a los autos.

En el tercer y cuarto motivos, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se haga constar la severa limitación funcional objetivable motivada por la secuela de dolor crónico, al amparo de los informes médicos aportados de los que se infiere que el dolor crónico está presente en todos los diagnósticos, lo que debe ser desestimado, por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido del informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, añadiendo consideraciones que predeterminan el fallo de la sentencia y olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquél y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente. No procede valorar el documento nº 2 aportado, pues no ha sido admitido al ser de fecha posterior al acto de juicio, incluso posterior a la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso sin invocar precepto alguno, aunque se entiende que lo hace de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la infracción por no aplicación indebida del art. 137.5 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En concreto, la recurrente alega que debido al dolor crónico como secuela incapacitante, sin posibilidad de nueva cirugía, obliga a considerar que el actor está incapacitado para el ejercicio de toda profesión u oficio, por lo que debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida, el actor padece lumbociatalgia bilateral, infarto agudi de miocardio inferoposterior killip I, trastorno depresivo mayor y trastorno relacionado con el alcohol y cervicalgia. Y dichas dolencias le limitan para la sobrecarga a grandes esfuerzos físicos que repercutan sobre la columna vertebral lumbar, por lo que no está limitado para el ejercicio de profesiones livianas o sedentarias (entre las que se encuentra su profesión habitual de propietario tienda multiprecio). La recurrente insiste en que el dolor crónico sin posibilidad de curación sin cirugía es incapacitante para cualquier profesión, si bien tal y como refiere la magistrada de instancia el electromiograma como prueba objetiva demuestra la levedad de la lesión radicular, a lo que se añade que del documento nº 22 de fecha muy cercana al acto de juicio (folio 132) aportado por la propia actora - se indica que en la actualidad sigue tratamiento con tapentadol, paroxetina y topamax, 'sin resultado según el paciente', 'remarcar que el paciente presenta un muy bajo umbral al dolor', expresiones de las que no podemos inferir el grave dolor que dice padecer. A ello se une que, quedan tratamientos de radiofrecuencia con catéter de Racz como terapia alternativa, por lo que no podemos entender agotadas las posibilidades terapéuticas, por lo que no podemos considerar que el dolor sea una dolencia permanente y definitiva, sin perjuicio de los períodos de incapacidad temporal en supuestos álgidos de dolor, no pudiendo ser reconocido al actor una incapacidad permanente absoluta.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación del criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Miguel Ángel contra la sentencia del juzgado social 11 de BARCELONA, autos 531/2013, de fecha 27 de marzo de 2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.