Sentencia SOCIAL Nº 727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00727/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2017 0000168
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001317 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000054 /2017
Sobre: SALARIOS DE TRAMITACION
RECURRENTE/S D/ña AMBULANCIAS MARTINEZ SL, Efrain , MURCIANA DE ASISTENCIA Y
EMERGENCIA SL
ABOGADO/A: CARLOS MONGE CERVANTES, LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN , CARLOS MONGE
CERVANTES
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: AMBULANCIAS MARTINEZ SL, Efrain , MURCIANA DE ASISTENCIA Y
EMERGENCIA SL , FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: CARLOS MONGE CERVANTES, LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN , CARLOS MONGE
CERVANTES , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
En MURCIA, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos por AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L., MURCIANA DE
ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L. y D. Efrain , contra la sentencia número 237/2017 del Juzgado de lo
Social número 3 de Cartagena, de fecha 20 de julio de 2017 , dictada en proceso número 54/2017, sobre
CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Efrain frente a AMBULANCIAS MARTÍNEZ S.L., MURCIANA
DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L. y FOGASA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor DON Efrain con DNI número NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada, AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., con B30625578 MURCIANA DE SERVICIO Y EMERGENCIA S.L.

B-30742126, dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentes en ambulancias de la Región de Murcia, con una antigüedad de 1/7/2011, con la categoría profesional de conductor. El salario que venía percibiendo el trabajador en nómina era el de 2.538,78.



SEGUNDO.- El trabajador realizaba una jornada habitual todas las semanas de 60 horas, además trabajaba uno o dos fines de semana al mes en turnos de 12 horas, diarias.



TERCERO.- El actor fue despedido en fecha 27/10/2016, no habiendo abonado las demandadas el mes de octubre por cuantía de 2.300 € y las prorratas de las pagas extras de julio y diciembre por cuantía de 2.500 €

CUARTO.- En fecha 12/05/2016, se presentó denuncia por el actor y otros trabajadores por la realización de la horas extraordinarias. La Inspección de trabajo realizó visita a la empresa en fecha 20/10/2016, y tras requerimientos documentales, decidió abrir expediente sancionador.



QUINTO.- En el informe de la Inspección de Trabajo consta que la empresa reconoce que no hay establecido un sistema de pausas que permita al trabajador ausentarse del centro de trabajo o base a fin de comer o cenar, por lo que no tiene constancia del número de horas de presencia realizadas por el trabajador.

La empresa negó a la Inspección un cómputo de horas extraordinarias, negándose su realización.



SEXTO.- En la nómina del actor consta cobrado con regularidad la cantidad de 756 € como incentivos.

SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 03/11/2016 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 19/12/2016, con el resultado de SIN AVENENCIA, en dicha acta se hace constar: Por último ampliamos las cantidades reclamadas en demanda en concepto de horas extras incluyendo las 490 h realizadas desde abril de 2015 a octubre de 2015 por importe adicional de 11.304,30€'

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Efrain contra AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., y MURCIANA DE SERVICIO Y EMERGENCIA S.L. y estimando la excepción de prescripción planteada por las demandadas sobre los meses de Abril a Octubre de 2015, condeno solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de veintiséis mil novecientos cuarenta y siete euros con veinte céntimos de euro (26.947,20 €) más el 10% de interés anual por mora'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Carlos Monge Cervantes, en representación de las demandadas AMBULANCIAS MARTINEZ S.L. y MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L., y por el Letrado D. Luis Alberto Prieto Martín, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por el Letrado D. Carlos Monge Cervantes, en representación de las demandadas AMBULANCIAS MARTINEZ S.L. y MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L., ha sido impugnado por el Letrado D. Luis Alberto Prieto Martín, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto por el Letrado D. Luis Alberto Prieto Martín, en representación de la parte demandante, ha sido impugnado por el Letrado D. Carlos Monge Cervantes, en representación de las demandadas AMBULANCIAS MARTINEZ S.L. y MURCIANA DE ASISTENCIA Y EMERGENCIA S.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 20 de julio del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 54/2017, previa estimación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada para reclamar cantidades por horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido entre el mes de abril y el de Octubre del año 2015, estimó en parte la demanda interpuesta por DON Efrain contra AMBULANCIAS MARTINEZ S.L., y MURCIANA DE SERVICIO Y EMERGENCIA S.L. y condenó solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de veintiséis mil novecientos cuarenta y siete euros con veinte céntimos de euro (26.947,20 €) por la realización de horas extraordinarias más el 10% de interés anual por mora.

Disconformes con la sentencia, contra la misma interponen recurso de suplicación: A. El demandante, en cuanto estima la prescripción parcial de la acción ejercitada, solicitando, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda que condene a las empresas codemandadas al pago de la cantidad adicional reclamada por horas extraordinarias llevadas a cabo en entre los meses de mayo y Octubre del 2015 denunciando la infracción la jurisprudencia contenida en la sentencia de fecha 1 de Diciembre del 2016, recurso 2110/2015 .

B. Las empresas demandadas, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la vulneración de los arts. 19, 20 y 21 del convenio.

Procede examinar en primer lugar el recurso presentado por la parte demandada.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El apartado

SEGUNDO de los hechos declarados probados refiere: 'El trabajador realizaba una jornada habitual todas las semanas de 60 horas, además trabajaba uno o dos fines de semana al mes en turnos de 12 horas, diarias'.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo su ampliación, mediante la frase 'no estando disponible para la empresa en los periodos de comida diaria puesto en ese tiempo no se le podían asignar trabajos'. La ampliación se fundamenta en las hojas de registro de servicios realizados en 2015 y 2016 (doc nº 13 y 14 de la prueba de la parte demandada y nº 17 y 18 de la parte demandante), pero no puede prosperar , pues de los citados documentos no se puede extraer la conclusión que se propone, máxime si la Inspección de Trabajo, en el informe aportado por la parte actora, deja constancia de que la empresa reconoce que no hay establecido un sistema de pausas que permitan al trabajador ausentarse del centro de trabajo a fin de comer o cenar.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La sentencia recurrida, partiendo del hecho probado de que el actor realizaba una jornada de 60 horas semanales, ha apreciado que en el último año trabajado (no afectado por la prescripción) aquél realizó 960 horas extraordinarias, por lo que condena a las empresas demandadas a pagar la suma de 26.970,20 €, resultado de aplicar a cada hora extra un valor de 23,07 €.

De tal criterio discrepa la parte demandada: a) Denunciando la vulneración del artículo del convenio colectivo, en cuanto la sentencia establece el valor de la hora extra en 23,07 €, afirmando que el valor de la hora ordinaria asciende a 11,31 €; b) Rechazando la realización de las horas extras que se fijan en la sentencia, denunciando la vulneración del artículo... del convenio aplicable, en cuanto la sentencia no descuenta las horas en las que el actor se ausentaba del trabajo para comer y las horas de presencia.

En lo que se refiere al valor de la hora extraordinaria; el convenio colectivo aplicable en su artículo 21, fija la retribución de las horas extraordinarias en el 175% del valor de la hora ordinaria de trabajo. Aplicando tal porcentaje al valor de la hora ordinaria, resultante de dividir la retribución anual por el número de horas de duración de la jornada ordinaria, la suma resultante es superior a la que se afirma por la empresa demandada, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto, fija el valor de la hora ordinaria de trabajo en 23,07 €, no vulnera el citado precepto.

En relación al cómputo de horas extraordinarias. Si bien el artículo 19 y 20 del convenio colectivo aplicable contemplan la existencia de horas de presencia en la actividad desempeñada por el trabajador, limitando a 40 horas de presencia en cómputo cuatrisemanal, los citados preceptos distinguen entre el personal que haya rechazado su realización y el que lo admite e impone a las empresas un control y seguimiento de las horas de presencia; en el presente caso, la sentencia recurrida ha rechazado la existencia de horas de presencia, con fundamento en el informe de la Inspección de Trabajo, el cual pone de manifiesto que no hay establecido un sistema de pausas que permitan al trabajador ausentarse del centro de trabajo a fin de comer o cenar y que la empresa no lleva a cabo un control de las horas de presencia ni de la realización de horas extraordinarias, por lo que, en ausencia de prueba sobre la realización de horas de presencia, estima que todas las horas comprendidas entre la hora de entrada y la de salida son horas extraordinarias. Tal criterio debe ser confirmado por esta Sala, pues es a la empresa la que corresponde acreditar la diferenciación entre horas de presencia y horas ordinarias de trabajo, así como acreditar la realización de horas extraordinarias, por lo que el incumplimiento de tales obligaciones no puede redundar en su beneficio, no siendo suficiente al efecto que el convenio colectivo contemple la posibilidad de 40 horas de presencia en cómputo cuatrisemanal.

La sentencia recurrida, en cuanto estima la realización de una jornada de 60 horas semanales (20 horas extraordinarias a la semana, 960 horas al año), no vulnera los artículos 19, 20 y 21 del convenio colectivo.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto por la empresa demandada.

FUNDAMENTO

CUARTO .- En lo que se refiere al recurso, promovido por el trabajador demandante.

La sentencia recurrida estimó la prescripción de la acción ejercitada para reclamar el importe de las horas extraordinarias realizadas entre los meses de mayo y octubre del 2016 al no apreciar que la denuncia formulada por el actor ante la Inspección de Trabajo; afirmando la existencia de excesos de jornada no retribuidos, no interrumpe el plazo de la prescripción, por no ser equiparable a la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1973 del código civil atribuye efecto interruptivos de la prescripción.

De tal criterio discrepa el autor del recurso, denunciando la infracción de la jurisprudencia, representada por la sentencia de la sala IV del TS de fecha 1 de diciembre del 2016 .

La sentencia dictada por la sala IV del TS, de fecha 1 de diciembre del 2016, nº 1026 /2016 en el recurso nº 2150/2015 , interpretando el concepto reclamación extrajudicial que se contiene en el artículo 1973 del Código civil en relación a la interrupción del plazo de prescripción de las acciones, ha venido a establecer que la denuncia interpuesta ante la Inspecciona de Trabajo en relación con la realización de horas extraordinarias es equiparable a la reclamación extrajudicial a la que alude el artículo 1973 del código civil , si bien la sentencia matiza que no es la presentación de la denuncia misma la que produce efectos semejantes a tal tipo de reclamación, sino el conocimiento que la empresa adquiere de la pretensión del trabajador a través de la actuación inspectora.

Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial, como fecha de la interrupción de la prescripción no hay que tener en cuenta aquella en la que el trabajador presento la denuncia ante la Inspección de Trabajo, en el presente caso, el día 12/5/2016, sino aquella en la que la empresa tuvo conocimiento de tal denuncia y la reclamación que la misma implicaba, fecha que según el relato de los hechos declarados probados ha de ser la del 20/10/2016, esto es la fecha en la que se produjo la visita de inspección. Con aplicación de tal interpretación jurisprudencial la prescripción ha de afectar a la acción para reclamar las horas extraordinarias realizadas con anterioridad al mes de octubre del 2016, dado que la obligación de la empresa de abonar las horas extras se produce a mes vencido.

La sentencia recurrida en cuanto estima la prescripción de la acción para reclamar horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido entre el mes de abril y el de septiembre del 2016, no vulnera la interpretación jurisprudencial contenida en la sentencia referida, pero si la infringe en cuanto estima prescrita la reclamación referida a las horas extraordinarias realizadas en el mes de octubre del 2016.

Según la sentencia recurrida el trabajador demandante realizaba 80 horas extraordinarias cada mes y el valor aplicable a cada una de ellas es de 23,07 €, por lo que procede condenar a la empresa al pago de la suma de 1.845,60 €, por horas extraordinarias realizadas en el mes de octubre del 2016. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia recurrida en cuanto estima la prescripción de la acción ejercitada para reclamar las horas extraordinarias realizadas en el mes de octubre del 2016, así como para ampliar en 1.845,60 € la cantidad objeto de condena.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: A. Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 20 de julio del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 54/2017. Imponer a la parte promotora del recurso el pago de las costas causadas por el mismo, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

B. Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante contra la sentencia de fecha 20 de julio del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Cartagena en el proceso 54/2017, revocarla en cuanto estima la prescripción de la acción ejercitada para reclamar las horas extraordinarias realizadas en el mes de octubre de 2016, así como para ampliar en 1.845,60 € la cantidad objeto de condena, por las realizadas con tal carácter en el citado mes, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1317-17.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1317-17.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.