Sentencia SOCIAL Nº 727/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000340/2019

NIG: 3501644420180005721

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000727/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000567/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Felisa; Abogado: JESUS JAVIER DELGADO REYES

Recurrido: H10 PLAYA MELONERAS PALACE; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

FOGASA: FONDO DE GARANTIA SALARIAL DEL ESTADO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000340/2019, interpuesto por D./Dña. Felisa, frente a Sentencia 000043/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000567/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'?PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 27/05/02, con categoría profesional de gobernanta y salario diario bruto prorrateado de 116,35€.

Inicia situación de IT del 11/04/2018 al 27/04/2018. Iniciando otra situación de IT el 28/04/2018 hasta el 13/06/2018.

SEGUNDO.- El 13/06/18 la empresa le entrega carta en la que se le comunica su despido con efectos desde la notificación de dicha carta, de conformidad con lo dispuesto en esta materia en el artículo 40 apartados 2º, 6º, 8º, 12º y 13º del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería (ALEH V), en relación con el artículo 54 ET.

La carta de despido consta en autos y por su amplitud, se da íntegramente por reproducida.

TERCERO.- El 11/04/2018, los miembros del Comité de Empresa identificados en el escrito que obra en el documento n.º 4 del ramo de prueba de la demandada, solicitan de la Dirección de la Empresa una reunión urgente y la apertura del Protocolo de Acoso, motivado por unos hechos calificados como graves, en relación a una situación de pánico generalizado hacia la gobernanta, y que han llevado a que Doña Paulina se encuentre en situación de IT provocada por la ansiedad y el estado de persecución injustificada que mantiene desde hace un tiempo atrás la gobernanta del hotel.

CUARTO.- El día 20/04/2018 Doña Paulina presenta denuncia contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que esos comportamientos constituyen:

Faltas de respeto constantes y descalificaciones públicas, dañando su dignidad personal con insultos y menosprecios constantes.

Reproche permanente a voz en grito, sobre la forma de ejecución de los trabajos o decisiones.

Hostigamiento irracional y actitud desproporcionada ente pequeñas incidencias.

Trato vejatorio en las comunicaciones verbales.

Comentarios que atentan contra la dignidad personal e intromisión en la vida personal y profesional.

El día 20/04/2018 Doña Sonia presenta denuncia contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que se ha sentido humillada, presionada y criticada.

El día 20/04/2018 Doña Teodora presenta denuncia contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que no pude resistir más los tratos vejatorios y humillantes.

El día 20/04/2018 Doña Teodora presenta denuncia contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que no pude resistir más los tratos vejatorios y humillantes,

El día 20/04/2018 Doña Marí Juana presenta denuncia contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que no puede trabajar cómodamente por la forma en la que la trata y los ataques continuos.

El día 20/04/2018 Doña Camino presenta escrito contra Doña Felisa, en la que tras exponer los hechos, manifiesta que se siente coaccionada y engañada por Doña Felisa.

QUINTO.- El 24/04/2018 el Director procede a comunicar al Comité de Empresa la apertura del procedimiento de actuación sobre denuncia de posible situación de acoso, indicando los miembros del órgano instructor por parte de la empresa.

El 26/04/2018 se constituye el órgano instructor, formado por dos representantes de la empresa y dos representantes de los trabajadores, uno de UGT y otro de CCOO, acordando una nueva reunión el 4/05/2018, fecha en la que se practicarán las entrevistas a los involucrados.

Se procede a citar a Doña Paulina para el día 4/05/2018 a las 10:00 horas, con fecha de Correos 2/05/2018.

Consta la citación a Doña Teodora, Sonia, Marí Juana y Camino para el día 4/05/2018 a las 11:30, 12:00, 12:30 y 13:00 horas.

Se procede a citar a Doña Felisa para el día 4/05/2018 a las 15:00 horas, con fecha de Correos 2/05/2018.

Ésta remite escrito comunicando que habiendo recibido la citación el día 4/05/2018 no puede acudir, solicitando que se la cite a partir del 7/05/2018.

El día 4/05/2018 se practican las entrevistas a Doña Paulina, a Doña Teodora, Sonia, Marí Juana y Camino, que se ratifican en las denucnias presentadas y a Encarna.

Tras presentar denuncia Doña Eugenia el 7/05/2018, el 9/05/2018 se procede a entrevistar a Doña Teodora, Doña Eugenia, Don Saturnino.

SEXTO.- El 9/05/2018 se procede a tomar declaración a Doña Felisa que niega todos los hechos imputados.

Entre otros hechos niega haber remitido a Doña Camino un mensaje de whatsapp el 12 de abril de 2018 para que contactara con ella al día siguiente cuando estuviera sola.

No contesta a las restantes preguntas relativas a esa conversación por whatsApp entre ambas, relativas a que Doña Camino no puede decirle a nadie que el documento se lo dio la actora.

SÉPTIMO.- El 25/05/2018 concluye el expediente por acoso, y tras valorar todas las pruebas practicadas pone de manifiesto que 'ha sido probado que Doña Felisa ha ejercido su cargo en los últimos años acosando gravemente de forma vertical descendente, abusando de la confianza que la empresa le había otorgado, con el agravante de ser superior jerárquico, por medio de humillaciones al personal en el trato dispensado, del que existen varias víctimas, habiendo sufrido algunas de ellas graves alteraciones que han precisado medicación y baja médica, ha ejercido abuso de poder, manipulación, amenazas y discriminación que ha afectado a muchas personas del departamento que dirigía, al tener el poder de decisión sobre la relación laboral de las víctimas'.

OCTAVO.- El 4/06/2018 se notifica a Doña Felisa el pliego de cargos del expediente contradictorio, notificándolo también al Comité de Empresa.

Doña Felisa formula pliego de descargo alegando que en el pliego de cargos se indica que el protocolo de acoso comienza el 11/04/2018, a la espera de la denuncia del día 20/04.

Que no le han facilitado las transcripciones completas de las entrevistas y que los hechos consisten en reproches genéricos, sin concretar y que se trata de discusiones de trabajo, estando además prescritos.

El 13/06/2018 se notifica a la actora la conclusión del expediente disciplinario. Se notifica también al Comité de empresa.

NOVENO.- Doña Felisa, tras poner en conocimiento de la empresa una supuesta situación de acoso, remite denuncia a la Inspección de Trabajo el 25/04/2008.

El 11/07/2008 se emite informe por la Inspección concluyendo que no considera constitutivo de acosos moral las conductas seguidas por la empresa, sino que han sido situaciones tensas y puntuales provocadas por una situación de conflicto sindical y la empresa ha adoptado medidas tendentes a su seguimiento y control.

El 4/05/2015 solicita de la Dirección del hotel que se aplique el protocolo de acoso laboral por razón de género motivado por los hechos que relata en dicha carta con base en la actuación de Don Ángel Jesús y Doña Encarna.

Posteriormente en escrito de 22/06/2015 reitera su solicitud.

El 7/07/2015 formula denuncia ante la Inspección de Trabajo contra Don Ángel Jesús, Doña Encarna, y contra la empresa por persecución sindical y acoso laboral por razón de género.

No constan en autos las actuaciones practicadas por la Inspección, si las hubo, en relación con dicha denuncia.

DÉCIMO.- La actora presenta cuadros de ansiedad e insomnio y ánimo depresivo desde 2015 que a partir de abril de 2018 experimentaron empeoramiento con aumento de la ansiedad y que ella relaciona con la tensión vivida en su ámbito laboral desde hace varios meses, y que requirieron revisión del tratamiento con refuerzo del mismo.

DÉCIMO PRIMERO.- Doña Visitacion camarera de piso del hotel presenta denuncia ante la inspección de Trabajo por acoso laboral y menosprecio en el trato hacia su persona frente a Sonia, Teodora y Encarna.

No constan en autos las actuaciones practicadas por la Inspección, si las hubo, en relación con dicha denuncia.

DÉCIMO SEGUNDO.- El 12/04/2018 la actora, estando en situación de IT, envía un mensaje de WhatsApp a Doña Camino para que contactara con ella al día siguiente cuando estuviera sola.

El 12/04/2018 Camino acude a San Fernando y la actora le entrega un documento para recoger firmas para ratificar que no han sido acosadas por ella.

La actora al recibir un mensaje de una trabajadora comunicándole que ya habían firmado le manda un whatsApp a Camino avisándole que no puede decir que el documento se lo había dado ella.

Posteriormente le dice que no hable con Aurora ni con nadie y que le dé el documento a Bibiana.

Saturnino al enterarse le manda un whatsApp a Camino diciendo que quiere hablar con ella de algo si ella quiere.

Aproximadamente, en el mes de abril de 2017 Doña Paulina había acordado junto con el departamento de RRHH un sistema por el que cada mes, una trabajadora distinta del turno de tarde portara el móvil.

Al incorporarse Doña Felisa de las vacaciones y comunicarle Paulina la nueva organización, la actora le comienza a gritar 'déjame pensar, estoy cansada ya de tu carácter'.

Cuando la actora se enteró de que Eugenia se había dado de baja del sindicato, dijo que la iba a reventar de trabajo por haberse dado de baja, que se iba a enterar.

Durante las últimas elecciones sindicales la actora procedió a encerrar a Teodora en una habitación para conocer su voto en las elecciones lanzando productos de limpieza.

La actora ha dado órdenes para que el SSTT, Don Ángel Jesús, que pertenece a otro sindicato, tenga más trabajo, y le decía a Saturnino que no hablara con él.

La actora ha dado instrucciones a Doña Teodora para perseguir a Doña Encarna perteneciente a sindicato distinto, para poder sancionarla si cometía un error. Declaración Teodora.

A Saturnino, la actora le dijo que le hablara mal a otra persona del hijo de puta de Jose Pedro, refiriéndose al director, Don Jose Pedro.

Delante de Paulina calificaba al director como estratega, sinvergüenza, mentiroso y falso.

La actora ofreció a Marí Juana un contrato de trabajo fijo a cambio de su voto para UGT.

DÉCIMO TERCERO.- En el tablón de anuncios del hotel apareció un escrito firmado por miembros del Comité de Empresa, que en lo concerniente a la parte actora decía 'actualmente en el Departamento de Pisos, existe un Protocolo de acosos abierto a la Jefa de Departamento por la denuncia de una compañera, cuestión que esta Dirección siempre se ha negado a admitir pese a las diferentes quejas y denuncias que se han realizado desde el Comité de Empresa por el trato que dispensa a sus..Temiendo que al ser una Jefa de Departamento la denunciada, esta dirección nos sorprenda de nuevo y siga sin tomar medidas'.

Doña Felisa remitió escrito a la Dirección de Empresa solicitando que tomaran medidas contra los firmantes por haber vulnerado el protocolo de acoso en lo concerniente a guardar sigilo.

Por escrito recibido el 12/06/2018, el director del hotel solicita al Comité de Empresa que retiren el escrito del tablón.

DÉCIMO CUARTO.- La actora es miembro del Comité de Empresa.

La actora solicita una indemnización de 60.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales.

DÉCIMO QUINTO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de Sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda presentada por Felisa contra HOTELES H10 (PLAYA MELONERAS PALACE), FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en esta demanda en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido presentada, entendiendo acreditadas las faltas muy graves imputadas y no así la vulneración de derechos fundamentales denunciada por la trabajadora demandante.

Contra Doña Felisa, gobernanta en el hotel propiedad de la empresa demandada y miembro del Comité de empresa, se presentó escrito por miembros de este mismo Comité instando de la Dirección del hotel la apertura del protocolo de acoso, denunciando una situación de pánico generalizado hacia la demandante y en concreto la incapacidad temporal sufrida por una de las trabajadoras a su cargo, provocada por la ansiedad y el estado de persecución injustificada de la gobernanta. Esta trabajadora denunció personalmente los hechos con igual finalidad.

Tras la apertura y tramitación del protocolo de acoso, se concluyó que la actora había ejercido su cargo en los últimos años acosando gravemente de forma vertical descendente al personal a su cargo por medio de humillaciones, abuso de poder, manipulación, amenazas y discriminación. Tales conclusiones supusieron que se notificara a la demandante pliego de cargos, así como al Comité de empresa. Tras evacuar la actora escrito de descargos, en el que no solicitaba prueba alguna, se procedió por la empresa a concluir el expediente y a notificar a la actora su despido con efectos de la notificación, 13 de junio de 2018, conforme a las faltas previstas en el art. 40.2º, 6º, 8º, 12º y 13º del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería.

A la vista de la prueba practicada la sentencia de instancia desestimó la alegada en demanda insuficiencia de la carta de despido, indicando que el pliego de cargos del que se dio traslado a la trabajadora, había sido lo suficientemente detallado como para que la misma tuviera conocimiento de los hechos imputados, posibilitando su debida defensa. Igualmente, desestimó la prescripción de los hechos al no haber tenido la empresa conocimiento de los mismos hasta la denuncia del Comité de empresa el 11 de abril de 2018, siendo además el acoso una conducta reiterada en el tiempo, que debe mantenerse de forma continuada durante un periodo para poder ser apreciada.

Respecto de los incumplimientos imputados, dio por ciertas conductas que a juicio de la Juez de instancia eran constitutivas de acoso frente a los trabajadores a su cargo, y que revestidas de la suficiente gravedad y culpabilidad como para ser calificadas de muy graves conforme al convenio colectivo, era susceptibles de despido. Descartaba previamente la concurrencia de indicios que justificasen la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, no apreciaba violación de la garantía de indemnidad ni lesión del derecho a la libertad sindical.

La parte actora presenta recurso de suplicación formulando un motivo único, con cuatro submotivos por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS, recurso que ha sido impugnado de contrario por la empresa hotelera.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica que se formula se inicia con un primer punto, en el que la parte actora y recurrente denuncia la infracción del art. 24 CE.

Lo que la parte sostiene es que en la tramitación del protocolo de acoso se han cometido irregularidades que han generado indefensión a la demandante, tales como la falta de imparcialidad del órgano instructor, investigación limitada a la toma de declaración de los trabajadores del acoso y no de otros, e incumplimiento de las formalidades del protocolo de acoso al no comunicarse a la trabajadora por escrito sus derechos y deberes.

El motivo se desestima. El art. 55 .1 ET establece como requisito de forma ineludible para proceder al despido disciplinario de un trabajador que ostente la condición de representante legal, que se proceda por la empresa a la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere, siendo la consecuencia de la omisión de este requisito la declaración de improcedencia del despido ( art. 55.4 ET).

Interpretando esta exigencia de forma, la jurisprudencia ha venido considerando que se cumple con la misma cuando se comunique el pliego de cargos al afectado y a la representación de los trabajadores, y se de audiencia a ambos, no siendo exigible la existencia de un periodo probatorio dentro de su tramitación. La sentencia de 22 de enero de 1991 dictada por el Tribunal Supremo explica que:

'El expediente disciplinario que exige el art. 68.1 del Estatuto de los Trabajadores para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza.Y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del comité o delegados del personal, como prescribe el citado art. 68.a) pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente...'

Es posible que el convenio colectivo al que se sujete la relación laboral establezca algún requisito formal por encima y de mayor alcance protector que el estatutario, en relación con la tramitación del expediente contradictorio , y en ese caso demostrada la infracción de forma, la consecuencia necesaria sería la improcedencia del despido conforme al art. 55.1 y 4 del ET.

Pero en este caso la parte no señala la infracción de norma alguna del convenio de aplicación que haya resultado infringida. Denuncia el incumplimiento del protocolo establecido en la empresa para el caso de acoso, cuyo contenido reproduce parcialmente en el motivo, pero ni éste consta en el relato de hechos probados de la sentencia, ni puede considerarse que la tramitación previa del protocolo de acoso, en la forma establecida, integre necesariamente la obligación de tramitar el expediente contradictorio previo que exige el Estatuto de los Trabajadores, para proceder al despido de un representante legal de los Trabajadores.

Por lo tanto, en ninguna infracción de forma en la tramitación del despido incurre la empresa que pueda ser determinante de la calificación de improcedencia pretendida.

TERCERO.- En un segundo punto del mismo motivo, la parte recurrente bajo la misma denuncia de infracción del art. 24 de la CE, sostiene que la carta de despido le causa indefensión debido a su insuficiente detalle de las circunstancias y fechas que deberían permitir la defensa de la demandante.

Los argumentos que el motivo esgrime son dos. Por un lado, explica que nunca tuvo conocimiento de la totalidad de la información necesaria para su defensa en juicio, ya que toda la documentación obrante en el expediente contradictorio fue aportada en la vista oral. Señala como documentos de los que no se habría dado oportuno traslado: la denuncia del Comité de empresa, las de otros denunciantes, y las declaraciones íntegras de todos los denunciantes y de los testigos interrogados. Añade que no se tomó declaración a todas las personas mencionadas en las declaraciones por los testigos, siendo la investigación parcial. Parcialidad que igualmente anuda al hecho de que no se valoraron en su integridad las declaraciones de los denunciantes y testigos, dando por ciertas sólo aquellas manifestaciones que interesaban para inculpar a la trabajadora, mediante una extensa exposición de aquella parte del interrogatorio que interesaba para el despido en la carta, pero omitiendo manifestaciones que hubieran favorecido a la demandante, en una interpretación interesada de las declaraciones practicadas.

Por otra parte, sostiene la insuficiencia de los hechos imputados al obviar datos, circunstancias y fechas necesarias para la defensa.

No cita expresamente el submotivo la infracción de ninguna de las normas que determinan cuáles son los requisitos de forma que exige el despido, pero del fundamento de derecho que reproduce de la sentencia del TSJª de Madrid que cita la recurrente, resulta la justificación de la infracción denunciada. En ella, con referencia a sentencias del Tribunal Supremo, que constituyen jurisprudencia conforme al art. 1.6 Ccv, explica la indefensión que causa la insuficiencia de la carta de despido cuando no detalla circunstancias fundamentales de tiempo y de hechos imputados. Por ello se entra a conocer del motivo, pues siendo el recurso de suplicación un recurso sujeto a unos determinados requisitos formales, el derecho a la tutela judicial efectiva lleva necesariamente a una interpretación flexible de los mismos, cuando del contenido del recurso resulte cuál en la causa y finalidad de la denuncia que lleva a cabo. Asi explica la sentencia del Tribunal Constitucional 247/1991 que recoge la anterior 157/1989: 'no convertir los requisitos procesales en obstáculos que, en sí mismos, constituyan impedimentos para que la tutela judicial sea efectiva, y que su exigencia responda a la verdadera finalidad de los mismos: la ordenación del proceso en garantía de los derechos de las partes'. Además, la posibilidad de subsanación de tales defectos será posible siempre que no tengan origen en una actividad negligente o maliciosa del interesado y no dañen la regularidad del procedimiento ni los intereses de las partes contrarias ( STC 39/1990). Si el órgano judicial no posibilita la sanación de un defecto procesal subsanable e impone un rigorismo excesivo en las exigencias formales que vaya más allá de la finalidad a que éstas responden, habrá cerrado la vía al proceso o al recurso de manera incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTC 62/1989, 213/1990 y 177/1991)'.

Empezar reiterenado que la suficiencia de la carta de despido como requisito del art. 55.1 ET, afecta a dicha comunicación, y no se extiende al protocolo de acoso tramitado con carácter previo. En cuanto al expediente contradictorio igualmente exigible al ser la trabajadora miembro del Comité de empresa de la demandada ( art. 68.a ET), es un trámite previo a la imposición de una sanción disciplinaria, pero no exige la jurisprudencia en su tramitación como requisito otra cosa que se de traslado del pliego de cargos al trabajador y a la representación colectiva, y la audiencia de ambos ( STS 22.1.91 ya citada). Se trata de un trámite que se constituye como un requisito de forma que debe respetar la empresa para proceder al despido como ya se ha dicho, en los términos expuestos, salvo que el convenio colectivo de aplicación imponga otras, lo que no consta. Por lo tanto no existe infracción derivada de los incumplimientos denunciados en su tramitación.

Tampoco se aprecia la indefensión que ha podido causar a la demandante la falta de remisión de su contenido íntegro, o de las declaraciones practicadas en el expediente contradictorio llevado a cabo, ya que, una vez presentada la demanda por despido pudo haber solicitado a través del Juzgado cualquier documento de la empresa, para preparar debidamente antes de la vista del juicio oral su defensa, y así interrogar a los testigos sobre las contradicciones o hechos manifestados en las declaraciones vertidas durante la tramitación del protocolo de acoso. Es en el juicio donde la parte pudo desacreditar los hechos imputados, repreguntando a los testigos propuestos de contrario o llamando a otros de interés para su derecho.

Tampoco consta que propusiera prueba en el expediente contradictorio abierto una vez cerrado el protocolo de acoso, siendo éste un momento adecuado para interrogar a otros testigos o reiterar la entrevista de los ya escuchados previamente tras abrirse el protocolo de acoso. No consta que la trabajadora lo hiciera.

En cuanto a la consignación parcial en la carta de despido de lo declarado ante el instructor del expediente por los testigos interrogados, señalar que en la carta se consignaron los hechos que se entendieron probados, con mayor o menor acierto en su detalle, pero en la medida que la empresa entendió necesario para justificar las faltas imputadas, no siendo obligatoria otro requisito que el de consignar las imputaciones con suficiencia en sus circunstancias de hecho y tiempo.

En este caso, el contenido de la carta de despido se da por reproducido en la sentencia de instancia en el hecho probado segundo. De su lectura resulta una larga imputación de hechos que son los que la empresa califica de acoso. El detalle de los mismos en cuanto a la conducta de la demandante respecto de los compañeros acosados, aunque extensa, adolece de la concreción necesaria que requiere el derecho de defensa de la trabajadora despedida.

La carta imputa 'continuas humillaciones, presiones, manipulaciones, abuso de poder, discriminación según se ha podido constatar de todas las declaraciones y denuncias existentes, de las que las Subgobernantas, destacando en particular Dña. Paulina, eran víctimas y partícipes al tener que cumplir las órdenes de Ud. Hacia las Camareras, pero además destacando numerosas situaciones notoriamente importantes que han salido a la luz y que han afectado a la salud de trabajadoras/es, que son: .'. Como vemos la primera imputación sobre el acoso llevado a cabo por la actora sobre las subgobernantas es absolutamente genérico y falto de concreción en cuanto a conductas y fechas. Se imputa directamente la conducta sancionada, no siendo objeto de despido una calificación subjetiva . Esta calificación se concreta luego en una serie de conductas, que habrían afectado a la salud de los trabajadores, debe entenderse bajo su supervisión, son nueve las imputaciones.

De su lectura puede concluirse que:

-La primera, se fecha en 'aproximadamente el pasado mes de abril de 2017', consistiendo en improperios vertidos contra Doña Paulina, a la que habría gritado 'déjame pensar, déjame pensar, siempre lo mismo', 'estoy cansada ya de tu carácter', y 'siempre quieres hacer las cosas a tu manera', suponiendo tal conducta que la afectada rompiera a llorar con vómitos, consecuencia ésta última, no declarada probada en la sentencia de instancia . Adolece de una fecha exacta de comisión, pero se data de forma aproximada con un relato que permite a la actora conocer qué concreta conducta se le imputa, permitiendo la defensa frente a la misma.

-La segunda, consistente en recriminar a gritos a Sonia el haber entregado una documentación a las Camareras de pisos, en concreto manifestándole que no era nadie para hacerlo, y que tenía 'complejo de inferioridad' hechos producido a finales de octubre de 2016. Sin fecha de comisión se imputa luego haber llamado a la misma trabajadora 'bruta' y 'animal'. No fue probada esta imputación en juicio no resultando recogida en el relato fáctico de la sentencia, por lo que la concreción de la conducta imputada por medio de una fecha aproxima y descripción de la conducta sancionada, que descarta la indefensión, carece de una consecuencia práctica de cara a la posterior calificación de la conducta como alguna de las faltas muy graves imputadas.

-En una tercera imputación se dice que desde hace unos cuatro años viene sufriendo una trabajadora, Dña. Eugenia, una actitud 'de acoso y derribo' por parte de la actora, que se concreta en decirle que todo el mundo hablaba mal de ella, y en presionarla para que informe de todo lo que pasa en el comedor. Respecto de la misma trabajadora, se imputa a la actora haberla presionado para que le informara sobre un rumor, hecho cometido a mitad del año 2017, lo que llevó a Dña Eugenia a autolesionarse golpeándose en la pared con la frente. Así como haber encargado en las Navidades anteriores al despido se dejara sin limpiar 'los placares' para que lo hiciera ella después. Ninguna de estas imputaciones se declararon probadas en la instancia. En cualquier caso, no hubiera prosperado como causa del despido, la conducta que se imputa es genérica en cuanto a los hechos que se califican como de 'acoso y derribo', siendo igual de indeterminada la imputación en cuanto a las fechas, incluso en la única referencia temporal que se refiere a 'mitad del año 2017'.

-Manipulación de una subordinada, Camino, para que recopilara firmas en su favor tras conocer la denuncia del Comité de empresa por acoso, indicándole que no dijera que era cosa suya. Esta imputación se fecha los días 12 y 13 de abril y se describe como llevada a cabo con coacciones y amenazas, que no se concretan en en la carta más que con la referencia de que lo hiciera 'POR TU BIEN'. Esta última advertencia tampoco consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. La conducta descrita no es genérica en este caso.

-En un quinto apartado la carta se imputa a la actora haber encerrado a Dña Teodora en una habitación para conocer su voto durante las últimas elecciones sindicales, llegando a lanzarle productos de limpieza. La ausencia de fecha de la comisión del hecho impide a la actora rebatir debidamente la concreta denuncia, incurriendo la carta de despido en la infracción que sostiene el motivo por insuficiencia.

-Manipulación del personal a su cargo para atentar contra compañeros ajenos a su sindicato, que se concretan en dar órdenes para que se cargue de trabajo a D. Ángel Jesús, perteneciente a otro sindicato. Estos hechos fueron declarados probados en sentencia en estos términos. Así como los de dar instrucciones para 'machacar y perseguir' a Dña. Encarna, de otro sindicato, ordenando vigilarla 'con lupa', para sancionarla de cometer un error. También declarado probado en la instancia. Ambas conductas no se describen en la carta de despido con indicación de fechas ni de personas a las que se habría dado por la actora las órdenes señaladas, resultando insuficientes en orden a justificar la falta sancionada.

Añade esta imputación el prometer durante las últimas elecciones sindicales mejoras en sus condiciones laborales a varias de sus subordinadas de cambiar su voto, o llamar 'hija de puta' a la camarera que había olvidado cuál era el sindicato de la demandante. Sin concretarse los nombres de las afectadas, circunstancia esencial para que la demandante pudiera contradecir la imputación, no siendo convalidada esta omisión por la posterior prueba en juicio de los afectados por la conducta, al ser la carta de despido la que fija los hechos que pueden ser objeto de discusión en sede judicial ( art. 105.2 LRJS).

En cuanto a Eugenia se dice en este mismo apartado que manifestó a otro compañero, D. Saturnino, que 'la iba a reventar de trabajo' por haberse dado de baja en el sindicato, sin indicarse la fecha de la comisión del hecho lo que impide la defensa en juicio.

-Descalificativos a los compañeros que no son de su sindicato y contra el Director del Hotel. Sin indicación de fechas se imputa a la trabajadora haber llamado al Director 'manipulador, zorro, hijo de puta y cabrón', y a Dña. Eugenia 'hija de puta' por su baja en el sindicato, este último improperio no se recogió en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Adolece la conducta imputada de una relación de fechas que permitan conocer cuando se cometió cada falta para rebatir debidamente la misma.

-Limitar las relaciones personales de sus subordinados con sus compañeros de no ser éstos últimos de su agrado, sin indicar contra quienes se dirigía esta conducta, ni las fechas de comisión incurriendo la carta en este apartado en la indeterminación denunciada en el submotivo. En cualquier caso, el hecho no fue declarado probado en la sentencia de instancia.

-Chantajear a sus subordinados, sin identificar a quien, prometiendo días libres, renovaciones de contratos y obligando a acudir a votar 'haciendo ver que en caso contrario recibirían represalias'. No fue introducida en los hechos probados como cierta, pero en cualquier caso resulta genérica la imputación por igual causa que el apartado anterior.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013, recurso 58/2012, explicaba respecto a la suficiencia de la carta de despido que:

'.la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997, reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988, a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'; finalidad que no se cumple 'cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

En aplicación de tal anterior fundamento jurídico al caso que aquella sentencia enjuiciaba, seguía explicando la sentencia transcrita:

'La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a la conclusión desestimatoria que ya se ha anticipado. La carta de despido, con la excepción que se mencionará más adelante, no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso , insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido 'últimamente'. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990, necesaria. La única imputación que tiene una cierta concreción en cuanto al contenido de la conducta reprochada se refiere al incidente del vehículo, pero también hay en ella indeterminación temporal, de frecuencia y de lugar, aparte de cierta imprecisión ('perseguirles', que luego en el relato fáctico se convierte en 'circular delante intentando provocar una colisión'). '

Añade:

'. decir del argumento que señala que, al haberse acreditado los hechos, el actor los conocía y pudo articular su defensa frente a ellos, ., como ya dijo la sentencia de 28 de abril 1997, se trata de un 'razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador', limitando su defensa y 'consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso'.

En resumen, de las concretas conductas imputadas respecto de las personas que trabajaban a su cargo, sólo la primera y la cuarta, de las que la sentencia recurrida da por ciertas, habrían concretado con claridad el hecho imputado a la actora y su fecha de comisión, aunque el primero de forma aproximada, generando el resto de los hechos detallados indefensión, en contra de lo que el art. 55.1 ET prohibe al exigir que la carta de despido sea suficiente.

En consecuencia, el submotivo se estima parcialmente dejando como únicas conductas objeto de posible imputación y calificación de cara a valorar el despido impuesto las de haber dirigido a la trabajadora Dña. Paulina improperios aproximadamente el pasado mes de abril de 2017', y la manipulación de Camino, para que recopilara firmas en su favor tras conocer la denuncia del Comité de empresa por acoso, en los días 12 y 13 de abril .

CUARTO.- En un tercer submotivo cita sentencia del Tribunal Supremo para sostener que la conducta que se sanciona no es constitutiva de acoso moral al no concurrir en la misma los requisitos objetivos y subjetivos que se vienen exigiendo para apreciar la falta.

La sentencia dictada por esta Sala el 15 de octubre de 2007, recurso 1566/2006, define el acoso moral con referencia a la definición que nos ofrece la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social. Así ' el acoso moral en el trabajo, también denominado mobbing o bossing puede ser definido como aquella conducta o conductas reiteradas en un periodo de tiempo más o menos prolongado en las que, por medio de agresiones verbales, aislamiento social, difusión de críticas o rumores sobre el trabajador, se crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para quien es objeto de la misma, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral'.

Como sostiene la recurrente la conducta sancionada como acoso requiere de una reiteración más o menos prolongada en el tiempo de conductas que tengan la finalidad de intimidar, hostigar o humillar al trabajador, en este caso, trabajadores.

Las dos únicas conductas que se mantienen a efectos de sostener el despido impugnado resultan insuficientes desde la anterior definición de acoso moral, pues son hechos concretos e individualizados en dos trabajadores distintos.

Aunque la sentencia de instancia fundamenta el despido en la falta muy grave del art 40. Apartado 13 del ALEH, que se refiere al acoso moral, lo cierto es que la carta de despido igualmente imputaba las de los apartados 2º, 6º, 8º y 12º del mismo precepto. La empresa impugnante hace hincapié en ello a efecto de que se valore si concurren dichas faltas, igualmente tributarias del despido. Aunque no formula la pretensión al amparo del art. 197 LRJS, lo cierto es que la propuesta resulta con claridad de su escrito, siendo posible entrar a conocer de la misma con apoyo en la doctrina flexibilizadora del carácter formal del recurso de suplicación citada en fundamento de derecho anterior.

Las faltas a que se refiere la carta de despido son:

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

8. Provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores o trabajadoras.

12. Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante.

En las faltas transcritas no cabe la subsunción de las conductas imputadas.

La encomienda por la recurrente a una compañera de que recogiera firmas en su apoyo no es reprobable, de hecho resulta lícita cuando el comportamiento del que se acusa a la trabajadora es el de acoso generalizado a la plantilla a su cargo. Sólo conformaría la falta de haberse acreditado coacción o amenaza a la hora de encargar la gestión, pero tal extremo no resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En cuanto a la primera conducta que se describe en la carta, la sentencia la relata como sigue: ' Aproximadamente en el mes de abril de 2017 Doña Paulina había acordado junto con el departamento de RRHH un sistema por el que cada mes, una trabajadora distinta del turno de tarde portara el móvil.

Al incorporarse Doña Felisa de las vacaciones y comunicarle Paulina la nueva organización, la actora le comienza a gritar 'déjame pensar, estoy cansada ya de tu carácter'.

La descripción del hecho lleva a desestimar la graduación de la falta como la muy grave que la empresa sanciona, pues si bien el comentario es poco adecuado, al calificar la orden de trabajo desde una condición personal de la interlocutora de la demandante, no supone un maltrato de palabra o una falta grave de respeto tributaria de la calificación llevada a cabo por la mercantil demandada. Es una expresión inadecuada pero no una falta grave de respeto. Por sí sola no puede constituir la falta muy grave imputada.

La estimación del motivo evita entrar a conocer de la infracción denunciada en el siguiente motivo por prescripción de las faltas imputadas.

QUINTO.- La anterior estimación impone entrar a conocer de la calificación del despido, al solicitarse por la trabajadora su declaración de nulidad. Pero para ello no cita precepto ni jurisprudencia infringida, siendo necesario para la debida resolución de la pretensión en orden a garantizar la igualdad de las partes.

Consecuentemente, se debe mantener la decisión de la sentencia de instancia que no apreció indicios de vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por la recurrente, decisión que difícilmente puede rebatirse a la vista de que el protocolo de acoso que generó la apertura del expediente disciplinario a la trabajadora, fue iniciado a raíz de una denuncia presentada previamente por el propio Comité de empresa del que la trabajadora era parte, escrito de denuncia al que se unieron días después otros presentados por otras cinco trabajadoras del hotel comunicando la situación de acoso moral que sufrían a manos de la demandante, sin que en la instancia se pudiera acreditar conexión entre estas denuncias y el proceder empresarial. Es más, consta un hecho probado en la sentencia que incluso relata como el Comité de empresa llegó a denunciar en un escrito colocado en el tablón de anuncios del hotel, como se había abierto protocolo de acoso a la demandante 'cuestión que esta Dirección siempre se ha negado a admitir pese a las diferentes quejas y denuncias que se han realizado desde el Comité de empresa...' (HP 13).

No pudiendo atribuir a la parte demandada una sospecha racional de vulneración del derecho a la libertad sindical de la actora, de su garantía de indemnidad o integridad moral, que invierta la carga de la prueba, el despido debe ser calificado como improcedente, lo que supone estimar parcialmente el recurso de suplicación con revocación de la sentencia de instancia, con las consecuencias propias del despdio de un miembre del Comité de empresa ( art. 56.4 ET).

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Felisa, representada por el Letrado D. Jesus Javier Delgado Reyes, revocando la sentencia de instancia para estimar la demanda presentada en su pretensión subsidiaria, declarando la improcedencia del despido cursado con efectos de 13 de junio de 2018, condenando a Hoteles 10 Playa Meloneras Palace a estar y pasar por tal declaración y a que a elección de la demandante, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva reincorporación a razón de 116,35 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de 76. 995 euros, en concepto de indemnización, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de notificaciónm de esta sentencia, advirtiendo por último a la referida demandante que la opción señalada, habrá de efectuarse ente esta Sala en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0340/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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