Sentencia SOCIAL Nº 727/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000727/2018
NIG: 3803844420170004031
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000727/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000556/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Milagros ; Abogado: J. ADALBERTO LUIS BETHENCOURT
Recurrente: MGO BY WESTFIELD S.L.; Abogado: CARLOS RAMIREZ OVELAR
Recurrido: ADM. CONCURSAL: ABENCYS REESTRUCTURACIONES, S.LP; Abogado: LUIS
AURELIO MARTIN BERNARDO
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000727/2018, interpuesto por Dña. Milagros y MGO BY
WESTFIELD S.L., frente a Sentencia 000179/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

los Autos Nº 0000556/2017-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Milagros , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado/a MGO BY WESTFIELD S.L., FOGASA y ADM. CONCURSAL: ABENCYS REESTRUCTURACIONES, S.LP y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26 de abril de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Milagros , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para MGO BY WESTFIELD S.L., con antigüedad de 7 de agosto de 2006, categoría profesional de auxiliar administrativo, a jornada completa y salario de 1245,93 euros brutos mensuales. (documentos 1 a 6 de la parte actora)

SEGUNDO.- La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores. (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 8 de mayo de 2017, la empresa demandada le comunica la suspensión temporal de su contrato de trabajo con efectos de 9 de mayo de 2017 y hasta el 8 de mayo de 2018, por causas económicas, organizativas y productivas. (documentos 7 a 9 de la parte actora)

CUARTO.- La actora ha percibido las siguientes retribuciones en el periodo reclamado: MENSUALIDAD Cantidad abonada Junio '13 861,17 Julio '13 861,17 Agosto '13 861,17 Septiembre '13 861,17 Octubre ' 13 861,17 Noviembre '13 861,17 Diciembre '13 861,17 Enero '14 861,17 Febrero '14 801,09 Marzo '14 801,09 Abril '14 801,09 Mayo '14 801,09 Junio '14 801,09 Julio '14 801,09 Agosto '14 801,09 Septiembre '14 801,09 Octubre '14 801,09 Noviembre '14 801,09 Diciembre '14 801,09 Enero '15 801,09 Febrero '15 801,09 Marzo '15 801,09 Abril '15 801,09 Mayo '15 801,09 Junio '15 801,09 Julio '15 801,09 Agosto '15 801,09 Septiembre '15 801,09 Octubre '15 1063,33 Noviembre '15 1063,33 Diciembre '15 1063,33 Enero '16 1063,33 Febrero '16 1063,33 Marzo '16 1063,33 Abril '16 1063,33 Mayo '16 1063,33 Junio '16 1063,33 Julio '16 1063,33 Agosto '16 1063,33 Septiembre '16 1063,33 Octubre '16 1063,33 Noviembre '16 1063,33 Diciembre '16 1196,93 Enero '17 1063,21 Febrero '17 1063,21 Marzo '17 1063,21 Abril '17 1063,21 Mayo '17 98,39 Junio '17 270,70 + 369,13 Julio '17 369,13 Agosto '17 369,13 Septiembre '17 369,13 Octubre '17 419,19 (documentos 11 a 56 de la parte actora; documento 2 de la parte demandada y documentación requerida a la parte actora como diligencia final)

QUINTO.- Por auto de 28 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número 4 de Madrid se declara a la demandada en situación de concurso voluntario, designándose como administrador concursal a la sociedad ABENCYS REESTRUCTURACIONES S.L.P. (hecho conforme)

SEXTO.- Por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 , se declara la nulidad de las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada promovidas por la empresa demandada y se condena a MGO BY WESTFIELD a estar uy pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación. (documentos 71 a 84 de la parte actora) SÉPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 25 de junio de 2014, celebrándose el acto con resultado Sin avenencia, el día 28 de julio de 2014. (documento 61 de la parte actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, en relación a la acción de extinción de la relación laboral, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Dña.

Milagros frente a MGO by WESTFIELD S.L., su administrador concursal y el FOGASA. Que, en relación a la acción de reclamación de cantidad, DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Milagros frente a MGO by WESTFIELD S.L., su administrador concursal y el FOGASA y, en consecuencia, condeno a MGO by WESTFIELD S.L. al abono del importe de 20.076,62 euros, en concepto de diferencias salariales por el periodo comrpendido entre junio de 2013 y octubre de 2017; más el 10% de interés de demora, en los términos del artículo 29.3 ET . Condeno a BENCYS REESTRUCTURACIONES S.L.P., en calidad de administrador concursal, a estar y pasar por la anterior declaración. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Milagros y MGO BY WESTFIELD S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 01 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido por el articulo 193.b de la LRJS ) Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el1 Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita que se añada al hecho probado sexto el párrafo siguiente párrafo: 'Por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 , se declara la nulidad de las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada promovidas por la empresa demandada y se condena a MGO BY WESTFIELD a estar y pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las mismas condiciones anteriores a su aplicación que frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 tanto la empresa como el sindicato Sitca presentaron sendos recursos de casación no siendo firme la sentencia'.

No se accede a la modificación pues se basa en los documentos 1 y 2 aportados al amparo de lo establecido en el artículo 233 de la LRJS que han sido inadmitidos por resolución de 16 de octubre de 2018.

Solicita la modificación del Hecho probado Séptimo proponiendo el siguiente contenido: 'La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 25 de mayo de 2017, celebrándose el acto con resultado Sin avenencia, el día 28 de junio de 2017.' Se basa en el documento 12 aportado por la empresa, la empresa aportó cinco documentos , no constando en autos dicha papeleta y en todo caso no revela el error de la juzgadora, pues en el folio 61 consta la presentación de papeleta de conciliación el 25 de junio de 2014 celebrándose si avenencia el 28 de julio de 2014.

Interesa que se añada un hecho probado, Octavo ,con el siguiente contenido:' Por ERE NUM001 , la mercantil GRUPO MGO, S.A. procedió a reducir la jornada y el salario de la totalidad de la plantilla en un 13%, de junio a diciembre de 2012.

Por ERE NUM002 , la mercantil GRUPO MGO, S.A. suspendió el contrato de 150 trabajadores y se redujo la jornada y el salario el resto de la plantilla en un 14%, de enero a diciembre de 2013.

Por ERE NUM003 , la mercantil GRUPO MGO, S.A. suspendió el contrato de 277 trabajadores y redujo la jornada y el salario del resto de la plantilla en un 20%, de enero a diciembre de 2014.

El 30 de septiembre de 2015 se otorgó escritura pública de compraventa de la unidad productiva 'MGO PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES' DE LA SOCIEDAD 'GRUPO MGO SA, EN CONCURSO' a favor de 'WESTFIELD SANIDAD SLU'. Esta última pasó luego denominarse 'MGO BY WESTFIELD SL'' Se basa en los documentos nº 1 al 9 y 13 al 14,efectivamente de dicha documentación resulta la reducción de la jornada y salario de la plantilla durante los años 2012, 2013 y 2014.



SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por aplicación errónea del artículo 59 del ET relativo a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Señala que las cantidades que se reclaman en la demanda corresponden a unas supuestas diferencias de convenio no abonadas por la empresa en el periodo comprendido entre los meses de junio de 2013 y mayo de 2017 y teniendo en cuenta que la papeleta de conciliación ante el SEMAC se presentó con fecha 25 de mayo de 2017 en el presente caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 59 del ET , en cuanto a la aplicación de la excepción de la prescripción en relación con la mayor parte de las cantidades reclamadas. De hecho, en el Fundamento de Derecho Cuarto de2 la sentencia, se estima la excepción de prescripción planteada por las cantidades anteriores a junio de 2013, al haberse presentado, la papeleta de conciliación en el SEMAC en junio de 2014. Es evidente que se ha producido un error a la hora de hacer constar el año, por cuanto, tal y como hemos indicado en el motivo tercero del presente recurso pues la papeleta de conciliación fue presentada por la trabajadora ante el SEMAC en fecha 25 de mayo de 2017, celebrándose el acto en fecha 28 de junio de 2017. Indica que la empresa no pudo en el acto de la vista solicitar la prescripción de las cantidades anteriores a junio de 2013 por cuanto la demandante nunca había reclamado cantidades correspondientes al citado periodo, antes del mes de junio de 2013.La papeleta de conciliación no se presentó en la fecha que consta en los hechos probados de la sentencia, por lo que la alegación de la prescripción siempre se correspondió a las cantidades anteriores al mes de mayo de 2016. Por todo ello concluye que las cantidades reclamadas en la demanda con anterioridad al mes de mayo de 2016 habrían prescrito por aplicación del artículo 59 del ET , y el importe que únicamente podría reclamar la trabajadora ascendería a 2.058,08 € (1.327,20 €, año 2016 y 730,88 €, año 2017), según los cálculos de la parte demandante, o 1.570,86 € (940,45 €, año 2016 y 630,41 €, año 2017), según cálculos de la demanda.

La empresa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS denunciando la infracción por aplicación errónea del artículo 45.2 y 47 del Estatuto de los Trabajadores así como la Resolución de 7 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, publicada en el BOE de 23 de marzo de 2012 por la que se aprueban las tablas salariales del Convenio Colectivo. Formula el motivo de infracción jurídica de forma subsidiaria y únicamente en el caso de que no se estimara la prescripción de las cantidades con anterioridad al mes de mayo de 2016. La empresa GRUPO MGO, S.A., era la empleadora de la demandante durante parte del periodo reclamado por la trabajadora, la demandada sucedió a dicha empresa en la posición de empleadora de la demandante en virtud de la adjudicación efectuada en el seno del concurso de acreedores en el que se encontraba la citada empresa, y que se materializó con la escritura de compraventa de fecha 30/09/2015, el cual obra en autos como documento nº 13 del ramo de prueba documental. El Grupo MGO había aplicado tres ERTES a la totalidad de la plantilla (incluida la trabajadora demandante), el ERE NUM001 , por el que se procedió a reducir la jornada y salario de la totalidad de la plantilla en un 13%, de junio a diciembre de 2012, el ERE NUM002 , por el que se suspendió el contrato de 150 trabajadores y se redujo la jornada y el salario el resto de la plantilla en un 14%, de enero a diciembre de 2013, el ERE NUM003 , por el que se suspendió el contrato de 277 trabajadores y redujo la jornada y el salario del resto de la plantilla en un 20%, de enero a diciembre de 2014. Indica que estos ERTES que afectaron a la totalidad de la plantilla, incluida la trabajadora demandante no han sido tenidos en consideración por la Juzgadora a quo para calcular las cantidades adeudadas entendiendo erróneamente que solo habia existido un ERTE y que habia sido anulado por la Audiencia Nacional, cuando la Audiencia Nacional no ha anulado ninguno de los ERTES adoptados por GRUPO MGO, S.A. en los años 2012, 2013 y 2014, ya que no fueron objeto de conflicto colectivo.Indica que en relación a los ERTES adoptados por la empresa GRUPO MGO, S.A., de reducción de jornada y salario en los siguientes porcentajes, 13% (año 2012), 14% (año 2013) y 20% (año 2014), y que afectaron a la trabajadora, las cantidades adeudadas en concepto de diferencias de convenio son las que se indican en el documento nº 10 en el que aparecen los históricos retributivos de la trabajadora desde el año 2013 al 2017 y el cálculo de las diferencias de convenio que se han producido cada año, indicando que para3 efectuar dichos cálculos se tomaron las tablas salariales del Convenio colectivo nacional de los Servicios de Prevención Ajenos, cuyas tablas salariales de aplicación son las que constan en la Resolución de 7 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo, publicadas en el BOE de 23 de marzo de 2012 , por lo tanto las diferencias de convenio que se adeudarían en cómputo anual eran las siguientes: Año 2013: 562,77€,año 2014: 1.030,36 €año 2015: 1.447,78 €año 2016: 1.612,20 € ; año 2017: 630,41 € total 5.283,52€Por tanto indica que a la hora de hacer los cálculos de las cantidades adeudadas como diferencias de convenio no han tenido en consideración los expedientes de reducción de jornada y salarios que afectaron a todos los trabajadores, incluida la actora en los años 2013 y 2014 lo que supone una clara infracción de los artículos 45.2 y 47 del ET . También se alega que la trabajadora estuvo afectada por un ERTE desde el pasado día 9 de mayo de 2017, por lo que ninguna cantidad se le adeudaría durante el referido periodo, por lo tanto, los 630,41 euros reconocidos se corresponden únicamente a las diferencias del convenio colectivo del periodo que corresponde desde el 1 de enero al 8 de mayo de 2017, no pudiendo existir diferencias salariales cuando, durante la aplicación de un ERTE se suspende la obligación de prestar servicios por el trabajador y la correlativa obligación de la empresa a abonar salarios. Señala que la Juzgadora a quo ha tenido en cuenta dicho periodo pues parece que ha interpretado que, al haberse anulado el ERTE de 2017, correspondería el abono de los salarios durante el citado periodo.

Igualmente alega infracción por aplicación errónea del artículo 97.2 de la LRJS sobre forma de la sentencia. y su fundamentación.Indica que se formula de forma subsidiaria y para el supuesto de que el Tribunal no estimara la existencia de prescripción y reducción de las cantidades objeto de condena .Indica que la sentencia contiene hechos contradictorios se hace constar que en la demanda rectora de los autos se reclama la cantidad de 16.494,77 €, que la actora aclara las cantidades reclamadas que ascienden a 12.066,20 € (Hecho Cuarto de la Demanda) y 2.917,57 € (Hecho Quinto de la Demanda), lo que da un total de 14.983,77 €) y en el fallo se condena a la empresa a abonar a la trabajadora una cantidad de 20.076,62 €, es decir, una cantidad por encima de lo solicitado en demanda y aclarado por la parte actora en el acto de juicio. La empresa si bien formula los diferentes motivos de forma subsidiaria solicita que se revoque la sentencia condenando a la empresa a abonar la suma de 2058,08 euros , correspondientes al periodo de mayo de 2016 a al 8 de mayo de 2017.

La actora en el escrito de impugnación indica que la empresa alegó la prescripción de las cantidades anteriores a junio de 2013 y en relación a a las infracciones jurídicas introduce nuevas alegaciones que no fueron realizadas en el momento de la vista y que la sentencia recoge claramente el detalle de las cantidades reclamadas sin que concurra infracción alguna por aplicación de lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS .

El artículo 59 del Estatatuto establece :' Prescripción y caducidad.1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.' La empresa en el acto del juicio invocó la excepción de prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 59. del Estatuto de los Trabajadores de las cantidades anteriroes a mayo de 2016 . La actora en su demanda reclamaba cantidades desde junio de 2013 hasta mayo de 2017. Consta que se presentó papeleta de conciliación el 25 de junio de 2014, que se celebró sin avenencia el 28 de julio de 2014, y según se reconoce en el recurso se presentó papeleta de conciliación en fecha 25 de mayo de 2017, por lo tanto se encuentran prescritas las cantidades devengadas anteriores al mes de mayo de 2016. Conforme al relato factico de la sentencia la actora durante el año 2016 percibió 1063,33 euros y en 4 diciembre percibió 1196,93, y debió percibir 1.245,93 conforme a las tablas salariales del convenio , por lo tanto en el periodo no prescrito de 2016 de mayo a noviembre se le adeuda 182,6 x7 y=1278,2 euros, y en el mes de diciembre 49 euros, total 1327,2 euros. De enero a abril de 2017 percibió 1.063,21 euros y debió percibir 1.245,93 por lo que se le adeuda 182,72 x 4=730,88 euros. En relación a 8 días de mayo debió percibir 321,53 y percibió 98,39, por lo que se le adeudan 223,14 euros.

La sentencia en su fundamento numero cuarto indica que la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de diferencias salariales derivadas de la declaración de nulidad del Erte por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2017 por las que se anulaban las medidas colectivas de suspensión de contrato y reducción de jornada , sin embargo, en la demanda solo se reclamaban diferencias salariales hasta el 8 mayo de 2017 (hecho cuarto) ,8 dias de mayo y la parte proporcional de vacaciones(hecho porbado sexto) si bien se indicaba que se regularizaria el importe en el momento procesal oportuno por posteriores devengos en el acto del juicio tampoco se ampliaron las cantidades con posterioridad a dicha fecha, pues la actora aclaró las cantidades fijando la cantidad reclamada en la suma de 12066,20 en relación al hecho cuarto y documento aportado referido a las mensualidades de junio de 2013 a mayo de 2017 reclamandose junto a las cantidades del hecho sexto un total de 12917,57 euros por lo que la condena debe limitarse a las diferencias entre mayo de 2016 a 8 de mayo de 2017 por importe de 2281,22 euros.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS alega la vulneración del articulo 50 en sus apartados b y c en relación con el articulo 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en SSTS 20-5-13 , 26-7-12 , 10-6-09 , 21-6-86 25-9-95 , 25-2-13 , 3-12-12 , 24-3-92 , 24-9-13 , 22-12-08 . Indica que como consta en el hecho declarado probado cuarto la actora viene percibiendo desde 2013, un salario notoriamente inferior al devengado, hecho que supone no sólo el devengo de las cantidades a que se ha condenado a la empresa (20.076,62€), sino además, un incumplimiento grave y culpable de la empresa que en virtud de lo preceptuado en el artículo 50.1, apartado b) LET, conlleva la extinción del contrato de trabajo, con la indemnización prevista para el despido improcedente. Argumenta que el artículo 29 LET, establece que la liquidación y pago del salario, se hará puntual y documentalmente, entendiendo por salario, la totalidad de las percepciones económicas devengadas por el trabajador, tal y como establece el artículo 26 LET, señala que la empresa ha venido incumpliendo, desde el año 2013, tales obligaciones, incumplimiento que tiene la suficiente entidad y gravedad, para que prospere la demanda de extinción de contrato pues se trata de un incumplimiento continuado y persistente por parte de la empresa pues se adeuda por las diferencias salariales 20.076,62€, cantidad que supone casi dos anualidades de salario de la trabajadora.Alega que la resolución recurrida realiza un interpretación bastante permisiva y flexible de lo establecido en el artículo 50 LET, y la propia jurisprudencia que se cita en la sentencia pues sí concurren los requisitos de gravedad,objetividad, temporal y cuantitativo del incumplimiento patronal, para que prospere la solicitud de extinción de contrato de trabajo .Pone de manifiesto que el incumplimiento , es continuado y persistente desde 2013 hasta la actualidad, con independencia de que la empresa atraviese o no dificultades económicas y de la voluntariedad o culpabilidad del incumplimiento de ;el montante de lo adeudado, es significativo pues supone prácticamente el duplo de su salario anual, por lo que al menos en los últimos cuatro años, la empresa ha reducido en aproximadamente un 28% el salario anual de la trabajadora. Alega que si bien no estamos ante una falta de abono total del salario por parte de la Empresa, sí se trata de un claro incumplimiento grave y culpable, ya que se abona un salario por debajo del devengado de manera continuada y persistente, que genera un retraso en el abono del salario devengado por la trabajadora, en atención a lo establecido en el artículo 26 y siguientes LET; incumplimiento que conlleva la extinción del contrato de trabajo en los términos previstos en el artículo 50 del5 mismo texto legal , con la indemnización señalada para el despido improcedente.

Para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial. Para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado) (STSS de 24 de septiembre de 2013, 2 diciembre 2013, 3 diciembre 2013, y 5 diciembre 2013). En el presente supuesto, no concurren los requisitos expuestos, si bien se alegan incumplimientos desde el año 2013, constan la existencia de diversos expedientes de reducción de jornada y salario de enero de 2013 a diciembre de 2014 , se produce la compraventa por la demandada en octubre de 2015, sin que las cantidades efectivamente adeudadas por la empresa, sean de tal entidad para estimar que nos encontramos ante un incumplimiento grave que determine la extinción e la relación laboral. Por otro lado es preciso tener en cuenta que por el juez del concurso se ha extinguido la relación laboral el 16 de agosto de 2018, y por tanto conforme tiene señalado el Tribunal Supremo aun cuando no se haya decretado la suspensión por tratarse de un procedimiento iniciado ante el juez de lo Social en momento anterior no puede desconocerse la trascendental circunstancia de que la relación laboral, sobre cuya continuidad debe decidirse en sentencia, ya no está viva porque la extinción de la misma ha tenido ya lugar por virtud de la resolución del juez competente para acordarla dentro del concurso ( STS 14 de septiembre de 2018 ) por todo ello debe desestimarse el recurso interpuesto por la demandante. ?

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Milagros y estimamos en parte el recurso interpuesto por MGO BY WESTFIELD S.L. contra la Sentencia 000179/2018 de 26 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Resolución contrato, revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la empresa a abonar a la actora la suma de 2.281,22 euros e intereses moratorios del articulo 29.3 del ET .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.