Sentencia Social Nº 7277/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5747/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2013 - 0004909
JSP
Recurso de Suplicación: 5747/2015
ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 7 de diciembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7277/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Reus de fecha 5 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 990/2013 y siendo
recurridos Julieta , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguretat Social y
Alloza-Gonzalez Net S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la pretensión contenida en la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y 'Alloza González.Net S.L.U.' y, en su consecuencia, revoco la resolución del INSS de fecha 20 de agosto de 2013 y reconozco el derecho de la actora a percibir una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional. Condeno a todas las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Mutual Midat Cyclops a abonar a Dª Julieta la cantidad de 27.335,28 euros '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Julieta , nacida el día NUM000 de 1976, con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (hecho conforme).



SEGUNDO.- La actora presta servicios para la empresa 'Alloza González.Net S.L.U.' (folios 69, 122, 123 y 124) . En fecha 14 de noviembre de 2011 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional que se prolongó hasta el 20 de junio de 2013 (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 19 de junio de 2013, la actora formuló solicitud de incapacidad permanente.

Mediante Resolución de fecha 20 de agosto de 2013, el INSS reconoció a la actora el derecho a percibir una prestación derivada de lesiones permanentes no invalidantes, con fundamento en los baremos 77, 79 y 110 y por importe de 610, 920 y 540 euros respectivamente, siendo responsable de su abono la mutua codemandada (folio 27). El dictamen propuesta de 14 de agosto de 2013 de la Comisión de Evaluación de Incapacidades del INSS determinó el siguiente cuadro residual: 'Síndrome del túnel carpiano; intervención quirúrgica de lesión axonotmésica de rama motora tenar y sensitiva del pulgar E index de la mano izquierda; intervención quirúrgica en tres ocasiones; actualmente, movilidad global de la mano izquierda con limitación funcional leve moderada; cicatrices inestéticas post quirúrgicas A E I izquierda. Partiendo de ese cuadro residual, propuso calificar a la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por limitación en la movilidad de la muñeca en menos del 50%; por limitación de movilidad global en menos del 50% del pulgar izquierdo y por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores (folio 28) Esa propuesta es consecuencia del dictamen médico del ICAMS de 18 de julio de 2013 (folios 74 a 76)

CUARTO.- La entidad colaboradora encargada del aseguramiento de las contingencias profesionales de la empresa 'Alloza González.Net S.L.U.' es Mutual Midat Cyclops (hecho no controvertido). La empresa formalizó con esta mutua el correspondiente documento de asociación y se halla al corriente de pago (hecho no controvertido)

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de limpiadora (hecho no controvertido). El Servicio de Prevención de riesgos laborales de la empresa para la que presta servicios, declaró a la actora apta con restricciones en fecha 5 de noviembre de 2014. En concreto, señaló que su aptitud laboral estaba restringida para la realización de trabajos derivados de sobreesfuerzos de extremidad superior por movimientos repetitivos en mano muñeca izquierda; sobreesfuerzos derivados del manejo de cargas con la mano izquierda, sobre todo si exigen prensión de la mano izquierda y restricción de trabajos en altura si supone subir escaleras manuales (folios 60 a 66). En fecha 21 de enero de 2015, la actora y su empresa acordaron la conversión de su contrato en uno fijo discontinuo en el IES BAIX CAMP de Reus (folio 68)

SEXTO.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación que postula la actora asciende a la cantidad de 1.225,22 euros mensuales (hecho conforme) SÉPTIMO.- La actora, cuya mano dominante es la derecha, fue diagnosticada de síndrome del túnel carpiano bilateral, incurriendo en un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional.

Según electromiograma de 2 de noviembre de 2011, la actora presentaba signos de axoestenosis del nervio mediano D/I en la muñeca; síndrome del túnel carpiano bilateral bien definido, de intensidad moderada en el izquierdo y baja en el derecho (folio 39). Fue intervenida quirúrgicamente en la mutua codemandada mediante una descompresión artroscópica del nervio mediano izquierdo en fecha 14 de noviembre de 2011 (folio 40).

Según electromiograma de 17 de enero de 2012 la actora acusa una lesión axonotmésica severa y selectiva de las ramas motoras y sensitivas del nervio mediano izquierdo en relación al primer dedo con conservación de las ramas sensitivas para el segundo y tercer dedos (folio 41). El electromiograma de 25 de enero de 2012 revela signos de axonotmesis del nervio mediano en la muñeca que afecta a la rama motora de forma completa (neurotmesis) y de forma parcial grave a la rama sensitiva primera digital (folio 42) La actora fue intervenida nuevamente en fecha 30 de enero de 2012. La exploración clínica efectuada en ese momento detecta una hipotrofia masa tenar, déficit de oposición del pulgar (mano de simio) y déficit de abducción, hipoestesia/anestesia pulgar izquierdo y mitad radial del índice. Se practica una postliberación endoscópica del túnel carpiano. Se procedió a exoneurolisis, escisión del tejido cicatricial y neurorrafia mas tissucol de cada una de las ramas (folio 43). El electromiograma de 8 de mayo de 2012 detectó ausencia de potencial motor del nervio mediano izquierdo a músculo abductor pollicis brevis; amplitud del potencial sensitivo del primer dedo disminuido pero presente; signos de denervación activa en el abductor pollicis brevis (folio 44). En fecha 9 de agosto de 2012 es intervenida quirúrgicamente de nuevo, procediéndose a la realización de transferencia para oposición con flexor superficial del anular (folio 48). Luego inicia rehabilitación orientada a funcionalizar el pulgar en sus diversos componentes de oposición, pinza y agarres (folio 49). La gammagrafía ósea de 5 de febrero de 2013 no aprecia patrón de distrofia simpático refleja; discreta artropatía matacarpo-falángica del primer dedo de la mano izquierda; resto sin otras alteraciones significativas (folio 135). El informe de electromiograma de 26 de mayo de 2014 practicado en el Hospital de Reus objetiva severa neuropatía residual de la rama motora del nervio mediano izquierdo y de la rama sensitiva que recoge la sensibilidad del primer dedo y mínima neuropatía por atrapamiento del nervio mediano derecho a nivel del canal del carpo (folio 59) OCTAVO.- La actora incurrió en un segundo proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional en fecha 8 de enero de 2014, que se prolongó hasta el 2 de octubre de 2014 (folio 67) NOVENO.- En la actualidad la actora acusa una severa neuropatía residual de la rama motora del nervio mediano izquierdo y de la rama sensitiva que recoge la sensibilidad del primer dedo y mínima neuropatía por atrapamiento del nervio mediano D a nivel del canal del carpo (folio 59). En la mano derecha padece hipotrofia eminencia tenar; hipoestesias/disestesias de eminencia tenar en la región tenar de la zona palmar del pulgar y borde radial del 2º dedo; limitación de la oposición del pulgar, manteniendo pinza con 2º y 3º dedo, no consiguiendo contacto con el 5º y dificultad para hacerlo con el 4ª; moviliza activamente la articulación IF del pulgar con recorrido incompleto y limitación de la abducción completa del pulgar izquierdo; consigue la movilidad completa del 2º al 4º MTC-FS y dedos. La actora puede acometer con la mano izquierda las funciones de pinza (salvo con el cuarto y el quinto dedo), agarre y puño, aunque con una fuerza de 4 sobre 5 (folios 61, 50 y 74 a 76) DÉCIMO.- Las secuelas que padece la actora le limitan para realizar trabajos que entrañen sobreesfuerzos de la extremidad superior por movimientos repetitivos en la mano y muñeca izquierda; sobreesfuerzos derivados del manejo de cargas con la mano izquierda, sobre todo si exigen prensión de la mano izquierda y restricción de trabajos en altura si exige subir una escalera manual (folio fundamento jurídico primero) UNDÉCIMO.- Contra la resolución del INSS de fecha 20 de agosto de 2013, el actor interpuso reclamación previa ante esa entidad gestora en fecha 26 de septiembre de 2013 (folios 91 a 95), que fue expresamente desestimada mediante nueva resolución de 17 de octubre de 2013 (folios 29 y 30).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MC MUTUAL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial desde las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en vía administrativa, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo ' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Pretende en primer lugar la recurrente la modificación del hecho probado 5º en el sentido de que la valoración del Servicio de Prevención de riesgos laborales que el hecho contiene no es definitiva, según el folio 62, y que debe de revisarse en seis meses, habiéndose fijado para ello el 5/5/2015. Así resulta del doc 62 de los autos, que contiene la evaluación del servicio de Prevención, por lo que la modificación ha de realizarse.

Pretende en segundo lugar que se suprima del hecho probado 7 la referencia que efectúa a la situación en mayo del 2014 según el Hospital de Reus, ya que la fecha del hecho causante es anterior. No obstante, como resulta del referido hecho, en el mismo se contiene una historia clínica del proceso seguido por la trabajadora, se modo que de tal proceso forma parte asimismo el informe de 5/2014, por lo que la modificación no puede realizarse. Cuestión distinta son las secuelas declaradas probadas, en base a las que ha de valorarse el estado de incapacidad, que se contienen en hechos distintos, a los que la modificación no afecta.



SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el caso que nos ocupa la demandante, como resultado de su padecimiento de síndrome de túnel carpiano izquierdo intervenido en varias ocasiones, padece las secuelas de severa neuropatía residual en la rama motora del nervio mediano izquierdo, con hipotrofia de la eminencia tenar, y resultado funcional de limitación de la oposición del pulgar, manteniendo pinza con segundo y tercer dedo de la mano izquierda, dificultad para hacerlo con el 4º y no consiguiendo contacto con el 5º, de manera que en definitiva el déficit consiste en la limitación a la pinza del pulgar y el meñique de la mano izquierda. Asimismo, por otro lado, presenta recorrido incompleto y limitación de la abducción completa del pulgar, en su base, sin que quede afectada la movilidad completa del 2º al 4º dedo. Y puede realizar el agarre y puño con una fuerza de 4 sobre 5 (hecho 9º).

De estos hechos, que en resumen son limitación a la pinza del pulgar y el meñique de la mano izquierda y en parte con el anular, con posibilidad de realización de agarre y puño con dicha mano, con fuerza de 4 sobre 5, no puede entenderse que por esta limitación la trabajadora, que es diestra, este limitada en más de un tercio para el rendimiento en su trabajo, pues si se tiene en cuenta que la mano afectada es la izquierda en paciente diestra -con capacidad funcional completa-, y que esta mano izquierda está afectada en cuanto a su rendimiento en un porcentaje de 4 sobre 5, aunque el cansancio por reiteración pueda afectar al rendimiento, éste en modo alguno alcanza una limitación de un tercio ni siquiera considerando aisladamente la funcionalidad de la mano izquierda, sin tener en cuenta la completa de la derecha dominante. La afectación de un tercio no se obtiene siquiera con la mano izquierda, y con mayor razón no se alcanza considerando las dos manos; razones por las que procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de REUS en el procedimiento 990/2013 promovido por Julieta frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ALLOZA- GONZALEZ.NET SLU debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada.

Asi mismo, devuélvase a la mutua recurrente los depósitos y consignaciones en su dia constituidos para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.