Sentencia Social Nº 728/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2007 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00728/2007

Rec. Núm. 607/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a treinta y uno de julio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y TESORERÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por d. Juan Pedro siendo demandados INSS y TESORERÍA sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de abril de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Juan Pedro , nacido el día 14 de abril de 1943, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa Casanueva Bedia, S.L. a tiempo completo y con la categoría de Gerente.

2º.- En fecha 7 de septiembre de 2006 el actor cesó de prestar servicios a jornada completa para hacerlo con la misma categoría de Gerente y reducción de jornada del 85% desde el día 8 de septiembre de 2006.

El puesto del Sr. Juan Pedro fue sustituido por el trabajador de la misma empresa D. Jose Ramón , quien fue ascendido de la categoría de Oficial Administrativo a la de Gerente.

La empresa concertó en fecha 10 de julio de 2006 contrato de relevo a tiempo completo con la trabajadora Dña. Constanza para desempeñar las funciones de Oficial Administrativo del Sr. Jose Ramón .

3º.- Las relaciones laborales existentes entre el trabajador y la empresa se rigen por las disposiciones del Convenio Colectivo del sector del Comercio Textil de Cantabria, cuyo artículo 29 dispone:

"JUBILACIÓN PARCIAL

Cuando un trabajador se jubila parcialmente se podrá cubrir con un trabajador de la empresa y simultáneamente se contratará un trabajador desempleado con el fin de cubrir la vacante que se produce en la categoría del trabajador que ha promocionado o ascendido."

4º.- El actor solicitó la prestación de jubilación parcial mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2006, siendo denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de septiembre de 2006.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 30 de octubre de 2006.

5º.- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada asciende a 1.693,99 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde 10 de julio de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el fallo de la sentencia se estima la demanda y se declara el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación parcial con la base reguladora y porcentaje que se determina condenando a las Entidades Gestoras a las consecuencias legales y absolviendo a la empresa demandada.

Frente a este fallo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interponen recurso y formalizan un motivo:

MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar el derecho aplicado en la sentencia al entender que la misma infringe, por interpretación errónea del artº 166 de la Ley General de la Seguridad Social , el artº 10 del RD 1131/2002, de 31 de Octubre y arts. 12-6 y 22 del Estatuto de los Trabajadores

Sobre la base legal invocada centran los hechos señalando que tanto legal como reglamentariamente el contrato de relevista debe ser el mismo o similar que el relevado y la cuestión del motivo radica es si se cumple en la litis este requisito y las consecuencias que proceden respecto del incumplimiento.

Son hechos incontrovertidos que el trabajador jubilado (relevado) era gerente al 100% Y que al pasar a la situación de jubilación parcial pasa a ser gerente al 15% También es incontrovertido que el trabajador relevista es oficial administrativo.

Desde una primera lectura se trata de puestos con diferente nombre, con diferente cometido y con diferente grupo de cotización.

Lo anterior se desprende de los hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida.

El Juzgador razona en la sentencia recurrida que como apreció el INSS en su resolución no ha existido una sustitución directa como exigen los artículos 166 L.G.S.S., 12-6 del Estatuto de los Trabajadores y 10 del RD 1131/2002.

Pero es que además el propio Estatuto de los Trabajadores define el "grupo profesional" al que se refiere el artº 12-6 del E.T. y así los artículos 22 y 39 del E.T. donde aparecen estos conceptos a partir de la reforma operada por la Ley 11/04. Desde entonces grupo profesional constituye la frontera de la movilidad funcional que puede imponer la empresa sin entrar dentro del ámbito de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de acuerdo con el arto 39-1 del E.T.

Existe pues incumplimiento de la norma al suscribir el contrato de relevo que lo es para trabajo de otro grupo profesional. Frente a ello no cabe oponer el texto de Convenio Colectivo aplicable que regula la sustitución indirecta. Es decir al trabajador relevado (jubilado) le sustituye un trabajador de la empresa y para ocupar el puesto de éste (que promociona) se realiza el contrato de relevo. Es decir que al relevista se le contrata para cualquier puesto de trabajo. Con esta solución se llegaría al absurdo de que el Texto del E.T. y del RD 1131/02 serían innecesarios y, además sería incoherente con su espíritu y finalidad de la norma.

En consecuencia no acomodándose la situación del actor en los términos exigidos por las disposiciones legales para acceder a la jubilación, se solicita con estimación del motivo se dicte nueva sentencia absolviendo a las Entidades recurrentes de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Son hechos básicos e indiscutidos:

a)Que con fecha 7 de septiembre de 2.006 el actor cesó de prestar servicios a jornada completa para hacerlo con la misma categoría de Gerente y reducción de jornada del 85% desde el día 8 de septiembre de 2.006; b) el puesto del actor fue sustituido por el trabajador de la misma empresa Don Jose Ramón , quien fue ascendido de la categoría de oficial administrativo a la de Gerente; y c) la empresa concertó en fecha 10 de julio de 2.006 contrato de relevo a tiempo completo con la trabajadora Dña. Constanza para desempeñar las funciones de oficial administrativo del Sr. Jose Ramón .

El Juzgador de instancia considera que se cumple la normativa legal en interpretación que de ella ha verificado el T.S. (Sala cuarta) en sentencia de 22-09-2006 puesto que se han cumplido las previsiones del R.D. 31-10-2002, núm. 1131/2002 , entre otros aspectos sobre la jubilación parcial y posterior contrato de relevo de otro trabajador, lo que con todo detalle recoge el relato de hechos probados que hemos transcrito.

La sentencia citada argumenta en lo esencial del F3- que es de aplicación al actual supuesto-,

"En los referidos preceptos se autoriza la jubilación anticipada a los 64 años, siempre que simultáneamente al cese por jubilación le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto, ésto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situación legal de desempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo- bajo cualquier modalidad de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el arto 15.1 b) del ET (RCL 1995997 ), formalizándolo por escrito y con una duración mínima de un año. Con ello se-cumple la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es fácil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades."

Es procedente por lo expuesto desestimar el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santander y Cantabria, autos nº 687/2006, en virtud de demanda formulada por Don Juan Pedro contra las Entidades recurrentes sobre contrato de trabajo y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma Recurso de Casación para unificación de la doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo presentar la Entidad gestora si recurriere, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta

resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.