Sentencia Social Nº 728/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4100/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00728/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103598, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004100 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Ángeles , CONSEJERIA DE ECUACIÓN Y CIENCIA DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE

ASTURIAS

Recurrido/s: Claudio , Ángeles , CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DEL

GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000417 /2007

SENTENCIA Nº: 728/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004100 /2007, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, en nombre

y representación de Ángeles y por el Letrado de la COMUNIDAD, en nombre y representación de la

CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra la sentencia de fecha

cinco de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA

0000417 /2007, seguidos a instancia de Ángeles frente a Claudio ,

representado por el Letrado MARIA TERESA URIA PERTIERRA, la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DEL

GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la COMUNIDAD, partes demandadas, en

reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil siete por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La actora, Dª. Ángeles, presta sus servicios para la Administración demandada desde el 18 de mayo de 1992 como personal laboral interino con la categoría de Ordenanza. Por sentencia de 24 de marzo de 2003 se declaró que la naturaleza de su relación era la de personal laboral indefinido; dicha relación se extinguió por las causas reglamentarias.

2º Posteriormente fue contratada como interino con la categoría de Ordenanza en las siguientes fechas:

- 12 de abril de 2005 para sustituir a trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- 9 de enero de 2006 con el mismo objeto.

- 3 de febrero de 2006 con el mismo objeto.

- 27 de febrero de 2006 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para la cobertura de conformidad con la cláusula tercera que extiende la duración durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva de la plaza, sea amortizada o transformada según los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos.

- 27 de abril de 2007 para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo desde el 2 de mayo de dicho año.

El puesto de trabajo eran los Servicios de asuntos generales de la Consejería de Educación y su salario diario de 45,93€ brutos.

3º No ostenta la representación de los trabajadores. Pertenece a la Asociación de Trabajadores Laborales e Interinos de Asturias que comenzó a funcionar como tal hace tres años; no ostenta ningún cargo de representación dentro de ella. Carmela, en calidad de representante de la Asociación, envió y recibió diversa correspondencia con contenido reivindicativo al Senado, Procuradora General del Principado, Ministerio de la Presidencia, etc.

4º Claudio presta sus servicios para la Administración demandada como personal laboral indefinido con la categoría de Vigilante, siendo su centro de trabajo la Ciudad de Vacaciones de Perlora. El 7 de marzo de 2007 se firmó un Acuerdo entre la Administración del Principado y el Comité de empresa de la Consejería de Cultura, para la recolocación de los trabajadores ante el cierre del centro, que se da por reproducido. Se aceptó por ambas partes, que a los Vigilantes se les ofrecieran puesto de ordenanza por la mayor proximidad a su domicilio, manteniendo su categoría y ofreciendo puestos de catálogo con funciones similares. Conforme con el mismo, se trasladó a Claudio al puesto de Ordenanza, categoría de Vigilante en el servicio de Asuntos generales de la Consejería de Educación con efectos del 24 de abril de 2007, anteriormente ocupado por la actora, abonándole los gastos de desplazamiento fijados en el Acuerdo.

5º Por resolución de 16 de abril de 2007, se acordó la extinción del contrato de trabajo suscrito con la actora, con efectos desde el 23 del mismo mes al haberse cubierto reglamentariamente por personal laboral indefinido. La actora presentó en tiempo y forma, reclamación previa que no fue resuelta. La demanda se interpuso el 8 de junio.

6º El convenio colectivo para el Personal laboral del Principado de Asturias, incluye las categorías de Vigilante y Ordenanza en el grupo E. Define la primera como el trabajador que con el certificado de escolaridad o equivalente, tiene a su cargo la vigilancia, cuidado y seguridad de locales, edificios, monumentos artísticos, campos o espacios abiertos dependientes de la Administración del Principado de Asturias, bien sea en turno de día o de noche, realizando trabajos de puesta en funcionamiento de instalaciones para las que no se requiera personal cualificado competente; los adscritos al Centro regional de Bellas Artes realizarán funciones de ordenanza cuando sean requeridos por sus superiores.

Define al Ordenanza como el trabajador que con el certificado de escolaridad o equivalente realiza funciones de recogida, entrega, franqueo, cierre y cumplimentación de la correspondencia, efectúa notificaciones, vigilancia de puertas y accesos, recados dentro o fuera del centro de trabajo, informe y orientación de visitas, fotocopias y demás trabajos análogos de oficina, que pueden ser complementarios con el cuidado y reparaciones menores de inmuebles y oficinas en el supuesto de que no exista personal de mantenimiento, traslado de mobiliario y enseres en el interior de las mismas; se puede ocupar del manejo de una pequeña centralita telefónica si la hubiera; la apertura y cierre de puertas, encendido y apagado de luces y calefacción automática así como el control de interiores y exteriores de las dependencias serán llevados prioritariamente por el personal de esta categoría con derecho a vivienda en el centro, caso de coexistir con otro que carezca de este derecho.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de la actora declara que fue objeto de un despido improcedente, interponen recursos tanto su representación letrada como la de la Administración demandada.

La Administración demandada plantea un único motivo de recurso en el que por la via del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los arts.8-3,13,14 y 31 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias así como de los arts. 40,41 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega en síntesis el recurso que el contrato temporal de interinidad suscrito por la actora contiene una cláusula tercera en la que se determina que su duración se extendía entre otras causas por la cobertura de personal laboral fijo y en la sexta se indica que tiene por objeto cubrir una vacante mientras dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza así como por la cobertura de personal laboral fijo y todo ello por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos y por tanto estima que un traslado forzoso de personal laboral fijo por cierre de centro de trabajo cual es el caso del trabajador que pasa a ocupar la plaza de la actora es una cobertura reglamentaria.

De otro lado sostiene que al amparo de lo establecido en el convenio y en los invocados arts. 40 y 41 Estatuto de los Trabajadores el empresario puede acordar traslados y modificaciones sustanciales cuando existan razones organizativas estableciendo la obligatoriedad de la negociación con el comité de empresa y en este caso la decisión extintiva del contrato se basó en un acuerdo entre la Administración y las organizaciones sindicales que prevé la reubicación de los trabajadores de la Ciudad Residencial de Perlora como consecuencia de su cierre sin que en su opinión pueda concluirse que esta reorganización haya de circunscribirse al ámbito de la Conserjería de Cultura puesto que las exigencias del convenio relativas al respeto de los derechos de los trabajadores han sido observadas rigurosamente y entra dentro de las facultades de autoorganización de la Administración reconocidas en el art.8 del convenio, la posibilidad de trasladar a estos trabajadores a centro de trabajo dependiente de otras consejerias una ves se haya respetado el procedimiento convencionalmente previsto cual es el caso y finalmente invoca la jurisprudencia que reconoce que el personal laboral fijo ostenta mejor derecho que el temporal al desempeño de un puesto de trabajo constituyendo la ocupación de la plaza por personal fijo una causa valida de extinción del contrato temporal.

El recurso de la demandante comienza con la denuncia de una omisión en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Por la vía procesal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pide la adición de un nuevo hecho del tenor siguiente: "En el momento presente, existen plazas y vacantes con la categoría de "vigilantes" en el Servicio de Patrimonio Histórico y Cultura de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo"., censura factica que tiene su apoyo en la documental del f..212 de los autos consistente en una circular informativa de 13 de abril de 2007 del sindicato UGT , sin embargo, el dato en cuestión no tiene relevancia a la hora de examinar la censura jurídica de la sentencia, que la recurrente plantea en el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . La actora insiste en que fue víctima de una represalia por parte de la Administración demandada e invoca el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

La materia litigiosa que aquí se debate ha sido objeto de análisis por esto en la reciente sentencia de 14-12-07 (RSU 2905 /07 ) que resolvió un caso idéntico al presente dado que se trataba de una trabajadora que prestaba servicios como ordenanza en un, IES dependiente de la Conserjería de Educación con un contrato de interinidad habiendo sido cesada al cubrirse la plaza por una trabajadora con contrato laboral indefinido en la Conserjería de Cultura y siendo ello así procede remitirse a lo resuelto entonces por razones de seguridad jurídica, de ahí que se transcriban a continuación los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

"....El análisis que la sentencia de instancia realiza de la cuestión resulta consistente y guarda plena coherencia con los datos acreditados. Si bien la demandante desde hace años lleva a cabo una esforzada lucha a fin de conseguir que los trabajadores interinos del Ministerio de Educación y Ciencia, con las categorías profesionales de ordenanza y limpiadora, que fueron transferidos al Principado de Asturias consoliden sus empleos, en la Administración Autonómica o en la Administración General del Estado, y su publica actuación en la defensa de los intereses de ese grupo de trabajadores constituye un indicio de represalia, cuando se enfrenta al hecho de la extinción de su contrato de trabajo producida en abril de 2007, no es menos cierto que los hechos probados sobre la causa del cese y sobre las relaciones laborales de la demandante con el Principado de Asturias, descartan la existencia del ataque alegado. En efecto, el contrato de trabajo se extinguió como consecuencia de un traslado forzoso de personal de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo, desencadenado tras el cierre de un centro de trabajo, y adoptado en virtud de un pacto con el Comité de Empresa de esta Consejería. Las condiciones del pacto, las circunstancias que lo determinaron y la repercusión negativa que su cumplimiento tuvo en la demandante, pues provocó el fin de su vinculo laboral interino al ser desplazada por una trabajadora fija afectada por aquél cierre, son todos ellos elementos de hecho que configuran una causa real de extinción desconectada de cualquier matriz represivo o discriminador que tenga origen en la actuación reivindicativa de la demandante. Esta desconexión resulta aun más sólida, corroborando la inexistencia de represalia, al tener en cuenta que pocos días después del cese impugnado, la recurrente fue de nuevo contratada por la Administración demandada, para cubrir el puesto de ordenanza en otro instituto de educación secundaria durante la incapacidad temporal del titular de la plaza y, en su caso, mientras dure el trámite del expediente de invalidez permanente. Al igual que ocurrió tras la extinción en el año 2003 de la relación de trabajo que por sentencia judicial se declaró indefinida y cuyo fin, al cubrirse definitivamente la plaza por el procedimiento reglamentario correspondiente, motivó el ejercicio por la trabajadora de una acción de despido, que fue desestimada, ahora la Administración la contrata de nuevo, a pesar de haber impugnado la demandante su reciente cese, y esa actuación favorable al empleo temporal de la actora es contraria en principio a la idea de represalia. El empleador ha cumplido satisfactoriamente la carga que le incumbía, ante los indicios presentados por la actora, de alegar y justificar que la resolución del contrato de trabajo obedeció a un motivo razonable y ajeno a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, por lo que su decisión no atentó contra el derecho de la demandante a no sufrir perjuicios por su actuación reivindicativa, sino que se mantuvo dentro de los parámetros de constitucionalidad marcados por el Tribunal Constitucional en una reiterada doctrina, tal y como analiza con corrección la sentencia de instancia".

SEGUNDO.- La Administración demandada al recurrir en suplicación sigue el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que denuncia la infracción de los arts. 49.1 y 39.1 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que el desplazamiento de la demandante por la trabajadora fija proveniente del centro de Perlora es un supuesto de movilidad funcional, que justifica la extinción del contrato de trabajo de la empleada interina.

La denuncia de la recurrente carece de fundamento. El cierre del centro de Perlora provocó el traslado forzoso de los trabajadores allí destinados, entre ellos la codemandada, quien ostentaba la categoría de vigilante. El acuerdo regulador de esta medida, suscrito el 7 de marzo de 2007 entre la Administración del Principado de Asturias y el Comité de empresa de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo, no deja lugar a dudas sobre que su objeto es el traslado definitivo, como consecuencia de dicho cierre. La movilidad funcional, recogida en el art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores y regulada en el art. 14 del indicado convenio colectivo, se configura en éste como una medida provisional, por necesidades del servicio urgentes e inaplazables o para cubrir temporalmente un puesto vacante o con reserva, y para llevarla a cabo se somete a un procedimiento que pasa por respetar un sistema de listas de solicitantes, recogido en el art. 14.3 del convenio colectivo.

Así, no puede acordarse libremente por la administración o por un pacto como el de 7 de marzo de 2007, celebrado por la Administración Autonómica sólo con el Comité de Empresa de la Consejería de la que dependía el centro clausurado, sin participación siquiera de los representantes unitarios de los trabajadores de la Consejería de Educación, a uno de cuyos centros de trabajo pasó a prestar servicios la codemandada, en el puesto ocupado por la demandante, sino que su implantación ha de hacerse en la forma y para los casos previstos en el convenio colectivo.

Resulta, por tanto, indiferente que ambas trabajadoras, la demandante y la codemandada, aun cuando ostentaran diferentes categorías -ordenanza aquélla y vigilante ésta- pertenezcan al mismo grupo profesional y el acceso a sus respectivas categorías exija la misma titulación académica o profesional. Tales circunstancias son insuficientes para intentar encajar el traslado de la trabajadora codemandada en un supuesto de movilidad funcional. Y, como señala con detalle la Juzgadora de lo social, poniendo en relación los arts. 9, 13 y, 38, 43.2 del Convenio Colectivo, la normativa convencional no justifica el desplazamiento de la demandante por quien tiene una categoría profesional distinta de la acorde con las funciones del puesto desempeñado por la trabajadora despedida, ni ampara el procedimiento seguido para provocar ese cambio. La decisión de extinguir el contrato de trabajo de la demandante tiene una causa distinta de las que, según el contrato de trabajo concertado, pueden ponen fin a la relación laboral, por lo que no cabe buscar su fundamento jurídico en el art. 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y constituye una actuación antijurídica, determinante de la improcedencia del despido."

Por lo expuesto, procede la desestimación de los dos recursos de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Consejería de Educación y Ciencia y por Dña. Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de Dña. Ángeles contra la Consejería de Educación y Ciencia y contra D. Claudio sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.