Sentencia Social Nº 728/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00728/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0000407

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000525 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 68/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:T.G.S.S., Rodrigo

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN PADILLA VAZQUEZ

Sentencia nº 728/14

En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 525/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 50/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 68/2013, seguidos a instancia de Rodrigo frente a la T.G.S.S., y al I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Rodrigo presentó demanda contra la T.G.S.S. y el I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2014, de fecha dieciséis de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, nacido el NUM000 de 1947 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba sus servicios para la empresa Felguera Construcciones Mecánicas S.A.

2º-El 3 de marzo de 2007 llegó a un acuerdo con la empresa para reducir su jornada y salario en un 85% y suscribió un contrato a tiempo parcial, solicitando la jubilación parcial que disfruta desde esa fecha.

3º-Desde que accedió a la jubilación parcial las cotizaciones fueron las siguientes:

-marzo a diciembre de 2007-438,62€

-enero a diciembre de 2008-460,6€ en enero, 472,37€ en febrero, 466,48€ en marzo, 513,15€ en abril, 492,6€ en mayo y 467,69 € los restantes meses.

-enero a diciembre de 2009-482,89€

-enero a diciembre de 2010-482,89€

-enero a diciembre de 2011-3.230,10€ enero y 482,89€ los restantes meses.

-enero y febrero de 2012-482,89€

4º-Por resolución de 19 de marzo de 2012 el Inss le reconoce el derecho a la pensión de jubilación con efectos al 11 de dicho mes, sobre una base reguladora mensual de 2.482,61€, con un 100% por tener más de 42 años cotizados (51 años) y 65 años de edad.

Solicitó el 24 de octubre de 2012, la revisión, que le fue denegada por resolución de 6 de noviembre, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 4 de diciembre; interpuso la demanda el 24 de enero de 2013.

5º-Si se hubiesen computado las bases de cotización del periodo trabajado a tiempo parcial hasta el 100 por 100, con el límite del tope máximo de cotización, la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 2.517,57€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor, es de 2.517,57€ con efectos al 24 de julio de 2012, condenando al Inss a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a una base reguladora de 2.510,06 euros, computando al efecto las cotizaciones efectivamente realizadas durante el periodo comprendido entre marzo de 2007 y marzo de 2012 en que permaneció en la situación de jubilación parcial.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de 16 de enero de 2012 , resuelve aceptar el planteamiento del demandante y, estimando la demanda, declaró el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación conforme a la base reguladora reclamada con efectos desde el 24 de julio de 2012 y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra desestimación de su demandada, previa la revocación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción de lo dispuesto en el Art. 10.a) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en relación con lo que al efecto establece el Art. 18.2 del propio texto reglamentario y del Art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Argumenta el recurrente que una interpretación sistemática de los preceptos que se afirman vulnerados comporta que el trabajador que se jubila parcialmente y concierta con su empresa contrato a tiempo parcial, vea reducida en similar proporción la base de cotización, en coherencia con lo que se indica en el Art. 10. a) del R.D. 1131/2002 , de este modo cuando el asegurado acceda a la jubilación ordinaria la elevación de dichas bases reducidas al 100%, a efectos de determinar la base reguladora, colocan al beneficiario de la prestación en una situación equiparable a la de un trabajador a tiempo completo; por el contrario la tesis de la resolución de instancia, al aplicar una regla de tres simple, elevando las bases efectivamente cotizadas al 100%, no guardan coherencia con las cotizaciones efectuadas cuando realizaba una jornada a tiempo completo, lo que entraña una clara vulneración del espíritu de la norma.

La magistrada de instancia después de establecer que la cuestión suscitada versa sobre la forma de determinar la base reguladora de la jubilación ordinaria, cuando esta viene precedida como es el caso de una situación de jubilación parcial, señala que la interpretación que ha de darse a la regla 2ª del Art. 18 del R.D. 1131/2002 fue objeto de unificación de doctrina por la STS de 23 de mayo de 2012 (rec. 3704/2011 ), en términos de señalar que el precepto reglamentario citado muestra, en su tenor literal, una clara referencia como medida de cómputo, al periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario, y no al periodo previo a la novación contractual y, en consecuencia, habida cuenta de las bases de cotización acreditadas durante la prestación del trabajo a tiempo parcial y una vez efectuado el cálculo de las bases de cotización conforme a lo que de las mismas resulta, la base reguladora de la prestación reconocida es la establecida en el hecho cuarto de la demanda.

El Art. 10.a) del RD. 1131/2002 , dispone que 'el trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable'.

A su vez, el Art. 18.2 de la precitada norma reglamentaria determina que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria de un trabajador que previamente accedió a la situación de jubilación parcial a una edad inferior a los 65 se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

Como recuerda la STS de 15 de julio de 2010 , examinando el precitado Art. 18 del RD 1131/2002 , '... según explicita el INSS en su recurso, tras hacer una exposición histórica de los antecedentes del citado precepto, que es consecuencia de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, la interpretación correcta es la siguiente: 'Entendemos que la limitación de la aplicación del beneficio de incremento de las bases de cotización no necesariamente tiene que ser considerado como una consecuencia para el jubilado parcial del incumplimiento empresarial, sino que deben tenerse en cuenta los principios que inspiran el Sistema de la Seguridad Social que hacen referencia a la suficiencia financiera del Sistema'. Partiendo de lo cual, afirma que 'la base reguladora de la prestación de jubilación está en función de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social, tanto del trabajador parcialmente jubilado como del relevista, de modo que no cotizado la totalidad del periodo, la base de la prestación debe atemperarse al tiempo y cuantía cotizados', afirmación ésta última que toma literalmente del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de contraste', sin embargo, sigue diciendo al Sala 'cabe otra interpretación del artículo 18, que debe ser puesto en conexión con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 1131/2002 . Según esta interpretación alternativa, que es la que hace la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, el modelo legal que surge de la reforma introducida por la Ley 35/2002 y su reglamento de desarrollo, el RD 1131/2002, como dice su Exposición de Motivos, es el de eliminar rigideces en el acceso a la jubilación parcial existentes en la regulación anterior por lo que, concluye el recurrente, 'siendo en consecuencia el interés prevalente de esta regulación el facilitar la jubilación parcial y anticipada, no pueden asumirse principios restrictivos de la misma y en particular no puede interpretarse extensivamente el deber de sustitución del trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 '.

Es decir, aún cuando nos atuviéramos a la interpretación de la Gestora más arriba recogida, la base reguladora a computar no sería el resultado de aplicar a la base de cotización existente al tiempo de la jubilación parcial el itinerario que marca la actualización del IPC (situación que el Art. 18.4 prevé para cuando la jubilación parcial no fue simultaneada con contrato de relevo, al indicar que 'Cuando la base reguladora de la pensión de jubilación se haya determinado en una fecha anterior a la del hecho causante, a la cuantía de la pensión resultante se le aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde dicha fecha hasta la del hecho causante'), sino el resultado de sumar las bases de cotización del trabajador parcialmente jubilado y las del relevista, o lo que es lo mismo, elevando al 100% el porcentaje de salario que le corresponde al actor en función de su jornada reducida, como si trabajara a jornada completa en el puesto de trabajo que venía desempeñando antes del acceso a la jubilación parcial.

Analizando un supuesto análogo al ahora analizado, decía la sentencia de la Sala de 19 de Noviembre del 2010 (rec.1108/2010 ) 'De lo expuesto se desprende que habiendo desarrollado el actor un trabajo a tiempo parcial y constando probado que al mismo tiempo se concertó un contrato de relevo con otro trabajador para cubrir la jornada dejada vacante por el demandante, acierta la sentencia de instancia al concluir que las bases de cotización efectuadas durante el periodo en cuestión se deben elevar al 100% como si hubiese realizado la jornada a tiempo completo y puesto que los cálculos aportados al efecto por el actor ponen de relieve y no se discute de contrario que en ningún caso han superado el límite máximo de cotización y siendo ello así no cabe sino confirmar por sus propios fundamentos la sentencia impugnada'.

Es precisamente esta tesis la que sostiene la STS de de 23 de mayo de 2012 cuando afirma 'el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal, una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario.

Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacio que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia.

Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios'.

En definitiva, habiendo confirmado la doctrina unificada el criterio que ya venia sosteniendo la Sala no cabe acudir a formulas extrañas promediando las bases de cotización del trabajador durante el año anterior a la novación contractual que, sin basamento jurídico alguno, pretende aplicar la Gestora y que por lo mismo ha de ser rechazada, por ser contraria a la interpretación literal del precepto comentado que no deja lugar a dudas sobre cual sea su sentido y finalidad, debiendo, en consecuencia y en consideración a todo lo expuesto, desestimarse el presente motivo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 68/2013, seguidos a instancia de D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre pensión de jubilación, y, en su consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.