Sentencia Social Nº 728/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00728/2016
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2016 0104796
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000719 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE
ZARAGOZA
ABOGADO/A:
PROCURADOR: SONIA SALAS SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jesús Manuel
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO VALERO BARBANOJ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 719/2016
Sentencia número 728/2016
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 719 de 2016 (Autos núm. 63/2016), interpuesto por la parte
demandada INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Zaragoza, de fecha 15 de julio de 2016 ; siendo
demandante D. Jesús Manuel , sobre declarativo de derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA
MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús Manuel , contra el IMEFEZ, sobre declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 1 de Zaragoza, de fecha 15-7-16 siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel , frente al INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA, debo declarar y declaro que la relación laboral que vincula a ambas partes litigantes es indefinida no fija ordinaria a tiempo completo, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias derivadas de la misma.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- El demandante D. Carmelo , con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en autos, viene prestando servicios para la demandada, el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, en adelante IMEFEZ, como profesor de oficio, antigüedad de 10.12.2003 y percibiendo un salario bruto mensual de 2.491,45 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.- La relación laboral se inició en virtud de la suscripción, con el IMEFEZ - que había asumido la gestión de las competencias municipales en materia de orientación e inserción laboral y formación para el empleo- de los contratos de trabajo temporales que seguidamente se indica: -contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 10.12.2003 vigente hasta el 9.12.2004.

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 10.12.2004, vigente hasta el 9.12.2005.

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 27.06.2006 vigente hasta el26.06.2008.

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 1.09.2008, para prestación de servicios como monitor de albañilería, vigente hasta el 14.09.2010. El objeto del contrato fue realizar la formación teórica y práctica del curso de albañilería en la escuela Taller Ricardo Magdalena III, según expediente 20/02/2008 del INAEM, cuya duración está estimada en 24 meses.

4º.- Por resolución de 29-10-2009 el IMEFEZ acordó el reconocimiento al actor de la condición de trabajador fijo-discontinuo, con causa en el programa Escuela Taller, procediéndose, de acuerdo con ello, a comunicar al INAEM la transformación del último contrato de obra que le vinculaba con el actor en contrato de fijo discontinuo. Con posterioridad tal reconocimiento el actor ha sido objeto de los siguientes llamamientos para prestar servicios como profesor de Escuela Taller: -de 18-10-2010 a 17-10-2011, para el Programa Escuela Taller Ricardo Magdalena IV.

-de 18-11-2011 a 17-11-2013 para el Programa Escuela Taller Ricardo Magdalena V -de 27-11-2013 a 26-05-2014, para el programa Taller de Empleo Miguel Servet.

-de 2-11-2014 y continúa, para el Programa Escuela Taller Ricardo Magdalena VI, estando prevista su finalización el 27.11.2016.

5º.- El reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo fue fruto de los acuerdos alcanzados con el comité de empresa, en materia de personal, en fecha 23 de junio de 2009, modificado por adenda de 28.09.2009, a cuyo tenor, el IMEFEZ se obligaba a reconocer como situación jurídica individualizada la condición de trabajador fijo discontinuo, con el derecho a percibir la retribución que tuvieran en el momento de la declaración, a todos aquellos trabajadores que hubieran prestado servicios durante un periodo de 24 meses en los últimos 30 meses, estableciéndose en el acuerdo que 'para que se lleve a cabo el reconocimiento será preciso la presentación por cada uno de ellos de reclamación previa a la vía judicial laboral instrumentalizando la petición de referencia' y asimismo que 'en cualquier caso, el reconocimiento se efectuará para la realización del programa concreto del que trae causa y en tanto en cuanto se mantenga el mismo' .

6º.- El IMEFEZ es un organismo autónomo de carácter administrativo, creado por el Ayuntamiento de Zaragoza, que se rige por lo establecido en sus Estatutos, cuyo art. 2, finalidad, dispone que: 'El Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial tiene como finalidad la gestión de la actividad municipal en los siguientes ámbitos: a) Inserción y orientación laboral.

b) formación para el empleo incluida, en colaboración con los departamentos correspondientes de la estructura orgánica del Ayuntamiento, la relativa a la actualización de conocimientos de los empleados municipales.

c) la promoción económica y empresarial dirigidas al desarrollo socio-económico, recuperación, difusión y desarrollo de sectores económicos y su promoción exterior.

d) la investigación socio-económica.

e) colaborar con el Ayuntamiento de Zaragoza, sus organismos autónomos y sociedades de capital íntegramente municipal para la mejora de la gestión y prestación de los servicios municipales.

f) cualquiera otras actuaciones que en el marco de la actividad municipal puedan serle encomendadas' .

7º.- Los programas de la Escuela Taller Ricardo Magdalena en los que viene siendo ocupado el demandante tienen una periodicidad bianual, ejecutándose cada programa de forma sucesiva, si bien en algunas ocasiones entre la conclusión de uno de dichos programas y el inicio del siguiente, ha transcurrido un periodo uno o dos meses o seis meses (en dos ocasiones).

8º.- En reunión del Comité de Empresa de IMEFEZ y la Vicepresidenta de IMEFEZ de fecha 11.12.2013, se acordó, entre otros puntos, en relación con los trabajadores que prestaban sus servicios con carácter fijos discontinuos, el mantenimiento de un periodo de prestación de servicios no inferior a nueve meses al año, entendiendo que con ello se respetaba el compromiso de mantenimiento de las condiciones de trabajo y efectuándose los llamamientos en las fechas convenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

9º.- En sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, de fecha 22.05.2015 (autos nº 953/14), dictada en procedimiento de conflicto colectivo seguido a instancia del Comité de Empresa de IMEFEZ contra el citado IMEFEZ, se condenó a la demandada garantizar la efectividad de la prestación de servicios sus trabajadores durante un mínimo de 9 meses en el año 2014, así como a abonar los trabajadores que no hubieran prestado servicios ese periodo mínimo en el año 2014, a abonar, por daños y perjuicios, una indemnización equivalente al salario del periodo que falta hasta completar los 9 meses de duración mínima. En ejecución de dicha sentencia, el IMEFEZ dictó resolución de 15.07.2015 acordando el pago de la indemnización ordenada, que, en el caso del demandante, ascendió a la cantidad de 5.908,30 €, correspondiente a 83 días que le restaban para cumplir los nueve meses de prestación de servicios en el año 2014.

10º.- El Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, en sesión extraordinaria celebrada los días 4 y 5 de diciembre de 2014, acordó aprobar una propuesta relativa a refuerzo de IMEFEZ en cuanto a medios humanos y económicos para ampliar los servicios a 12 meses para garantizar al máximo los servicios ofertados.

Sometido a información pública el acuerdo de aprobación inicial del Presupuesto General del Ayuntamiento de Zaragoza, CC.OO. presentó una reclamación frente a los mismos, en relación con la relación de puestos que acompañaba al presupuesto del IMEFEZ por entender que no reflejaba la totalidad de sus trabajadores.

La reclamación referida fue informada por la y por gerencia el IMEFEZ y por la Intervención General del Ayuntamiento en el sentido de que debía ser desestimada. Se da por reproducido el contenido de ambos informes cuy copia obra en autos (documentos nº 13 y 14 aportados por el demandante en el acto del juicio).

11º.- En reunión del Comité de Empresa de 26 de enero pasado, la dirección del IMEFEZ manifestó su intención de, una vez se aprobara el presupuesto, iniciar el proceso de adecuación de los puestos a la realidad de la plantilla, habiendo recibido recomendación de la Asesoría Jurídica, de iniciar procedimiento para adecuar la plantilla y la relación de puestos según las necesidades permanentes y proveer los oportunos procesos selectivos que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad.

12º.- Se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15.09.2015.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar en el estudio del recurso es preciso subsanar, de oficio, error mecanográfico existente en el primero de los hechos probados de la sentencia de instancia, consistente en designar al actor como « Carmelo », cuando su correcta identificación -según se desprende de todo lo actuado- es Jesús Manuel .

La sentencia de instancia estima la demanda al declarar probado que el actor desde que inició la prestación de servicios para la demandada en 2003, se ha mantenido ocupado la mayor parte del tiempo, alternado con períodos de inactividad sin que se siguiera perioricidad cíclica alguna; constatándose períodos de actividad, ininterrumpidos de 24 meses; seguido de seis meses de inactividad y de dos años continuados de servicios; un mes de inactividad seguidos de más de tres años seguidos de prestación (desde 18.10.2010 hasta 26.5.2014; seguido de seis meses de inactividad, iniciando nueva prestación -el vigente a la fecha de la sentencia de instancia- en noviembre de 2014 con período pactado de duración de dos años.

El recurso del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza -IMEFEZ- contiene dos motivos dirigidos a la denuncia jurídica en los que se aduce infracción de lo dispuesto en el artículo 15.8 (ahora 16.1) TRET/95 -motivo primero- y de los artículos 12.3, 15.1.a) y 15.8 (hoy 16.1) TRET/95.



SEGUNDO .- El contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el art. 15.8 TRET (en la actualidad art.

16 del vigente texto refundido del ET ) es una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma.

Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( art.

245 del vigente texto refundido TRLGSS ) o concretos (desempleo), incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas. Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno ( STS 14.7.2016, rcud. 3254/2015 ).

Por lo tanto, para apreciar la condición de trabajador fijo discontinuo ha de acreditarse «el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( STS de 1.10.2013, rcud. 3048/2012 ).

Y en consecuencia, esta doctrina comporta el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna- durante un largo período temporal y al margen de la duración de eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad.

Esta Sala ha aplicado, en casos similares al presente, tal criterio obteniendo pronunciamientos de signo distinto por consecuencia de estar o no acreditada la continuidad de la prestación de servicios, o su carácter cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados.

Así en la de 5.10.2016, rec. nº 559/2016, se declaró la existencia de relación laboral de fijo discontinuo, y no ordinaria, al haber existido múltiples soluciones de continuidad. Ya que tampoco se había acreditado que la necesidad laboral de la actora, auxiliar administrativa del IMEFEZ, tuviera carácter permanente. Al contrario, -razonaba la sentencia- l os hechos probados de autos revelan una pluralidad de llamamientos para realizar concretas tareas administrativas vinculadas a concretas actividades de orientación laboral, interrumpidas por lapsos temporales de varios meses en los que dichas necesidades no existieron. Es cierto que a lo largo de ocho años de vinculación laboral con el IMEFEZ, en una ocasión no hubo solución de continuidad entre dos programas de orientación laboral. Pero la existencia de soluciones de continuidad entre los restantes llamamientos impide estimar su pretensión de que se le reconozca la condición de trabajadora con contrato de duración indefinida a tiempo completo. La mera sucesión temporal, sin interrupción, de dos programas que debía ejecutar el IMEFEZ, en los que precisó de la prestación de servicios de la actora, cuando posteriormente ha habido relevantes soluciones de continuidad en su prestación de servicios laborales, durante los cuales no han sido necesarios los servicios de esta trabajadora, en modo alguno supone que su relación laboral deje de tener naturaleza fija discontinua. La demandante solo deberá ser llamada cuando se produzca la necesidad de que realice su trabajo .

Sin embargo en las de 2.11.2016, rec. nº 645/2016 y de 9.11.2016, rec. nº 669/2016, la sentencia de instancia declaraba probados hechos que evidencian continuidad de la prestación laboral, llegándose a la conclusión de que existe relación laboral ordinaria, y no de fijo discontinuo, al quedar acreditado que los servicios del demandante no habían tenido carácter cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados, sino que se habían producido -mediante sucesivos contratos temporales y posteriormente como llamamientos como fijo discontinuo- una prestación, que se inició (en un caso) en 24.3.1997 y se desarrolló por períodos de 9 meses hasta octubre de 2003, continuando desde ese mes hasta finales de 2005, y desde junio de 2006 hasta la fecha de la sentencia, junio de 2016, siendo llamado desde 2010 como fijo discontinuo, con dos interrupciones no superiores al mes y una de seis meses de mayo a noviembre de 2014, teniendo prevista la terminación del último llamamiento, efectuado en noviembre de 2014, para el mismo mes de este año 2016; y (en la otra) desde 2009 llamamientos como fijo discontinuo- una prestación, que se inició en 1997 -30.12.1996- y se desarrolló por períodos bianuales hasta mediados de 2001, continuando luego desde finales de ese año con interrupciones no superiores al mes -o de 33 días-, hasta que deviene ininterrumpida durante un largo período de tiempo, en concreto, desde el 27.9.2010 hasta la fecha de la sentencia, junio de 2016, sin constancia de su terminación.

Como ocurre en el presente caso, como ha quedado expuesto supra.

En suma en este proceso, como en los concluidos por las sentencias de 2 y 9.11.206, no sólo se ha probado el carácter permanente de la actividad, sino también, en este caso, el de la prestación de servicios del demandante, consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter no intermitente o cíclico, ni a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, sino permanente, sin interrupciones significativas, durante un largo período temporal y al margen de la duración de eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad.

Lo que determina la no prosperabilidad de ninguno de los motivos del recurso.



TERCERO .- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la vigente LRJS corresponde a la recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso. Pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los letrados o Graduados Sociales impugnantes del recurso (vid. autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 , 11.2 , 22.3 y 23.10.2002 , entre otros).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 719/2016, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 229/2016, dictada en 15 de julio del corriente por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrente Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza -IMEFEZ- la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso de QUINIENTOS EUROS, (500 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.