Sentencia SOCIAL Nº 728/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000278/2019
NIG: 3501644420180004637
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000728/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000460/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP
Recurrido: Bernardino ; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA
Recurrido: Calixto ; Abogado: MARIA DOLORES GARCIA FALCON
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000278/2019, interpuesto por ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE,
frente a Sentencia 000393/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos

Nº 0000460/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. En fecha 20 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas, en procedimiento 961/17, se dictó sentencia (firme), cuyo relato de hechos probados y fallo son del siguiente tenor: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La parte actora con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada desde 13.10.2014, y con categoría de Técnico de mantenimiento de sistemas de1 Navegación Aérea. El lugar de trabajo habitual de la parte actora está sito en Aeropuerto de Gando

SEGUNDO. - Entre la parte actora y ENAIRE se han suscrito los siguientes contratos sin solución de continuidad: 13-10-14 a 29-12-14 Contrato de interinidad 30-12-14 a 28-12-15 Contrato de relevo 29-12-15 en adelante Contrato para Obra o Servicio Determinado, identificada como 'instalación, implantación y seguimiento del SCV COMETA A y B'.



TERCERO.- El SCV COMETA es un sistema digital de telecomunicaciones de voz tierra-aire y tierra-tierra que sustituirá al antiguo sistema analógico de telecomunicaciones SCV SDC 01. El sistema facilita las comunicaciones de voz entre los controladores aéreos y las aeronaves, así como entre diferentes centros o torres de control .

El SCV COMETA está instalado en el Centro de Control de Tránsito Aéreo de Canarias (ACC Canarias), sito en Ojos de Garza, en las inmediaciones del Aeropuerto de Gando.



CUARTO.- El actor ha prestado servicios en el objeto del contrato, y además ha venido realizando el mantenimiento de los siguientes sistemas ; - SACTA (Sistema Automatizado de Control del Tráfico Aéreo) , encargado de conseguir la automatización de los sistemas de control del tráfico aéreo integrando los sistemas a nivel nacional entre centros de control y torres de control, transmitiendo los datos aeronátucios en territorio nacional de meteorología, radar t planes de vuelo, etc.

- GENIUS, que se encarga de registrar el tiempo de trabajo de cada controlador.

- REDAN (Red de Datos de Navegación Aérea) , que integra diferentes medios de transmisión (par trenzado, fibra óptica, coaxial) y hace uso de distintos protocolos de comunicaciones asegurando la transmisión de datos en territorio nacional e internaciona l.

- SACCAN (Servicio de Transmisión de Datos vía Satélite) mediante mensaj ería de texto instrucciones automatizadas sin necesidad de comunicaciones de voz. En la actualidad está integrado en SACTA con el sistema ADS/CPDLC.

Estos sistemas son diferentes al SCV COMETA, pero están integrados entre sí, para una mayor funcionalidad de todos ellos.



QUINTO.- Desde mayo a octubre de 2016 el dicente fue trasladado al departamento de Energía y Climatización para realizar tareas de técnico de mantenimiento de los sistemas eléctricos y de climatización de los distintos emplazamientos en la provincia de Las Palmas (El Goro, El Burrero, El Lasso, Pico de la Gorra, Pozo Izquierdo, radar de Lanzarote y radar de Fuerteventura) , supervisando las rutinas programadas de las diferentes empresas contratistas del servicio.

Aparte de las tareas antes relatadas, el dicente viene realizando las siguientes funciones: gestión de archivos del área , verificación del funcionamiento de los si temas de monitorización de climatización y energía eléctrica, mantenimiento de los generadores eléctricos (SAS) en los distintos emplazamientos de la isla, verificación del funcionamiento de los cuadros de distribución de energía (DIE) , sistemas de alimentación ininterrumpida (SAI, SAC) ,2 sistemas de climatización centralizada (CLIC) sistemas de climatización autónoma (CLIA).

Dichas funciones no guardan relación alguna con el SCV COMETA.



SEXTO.- Fue interpuesta reclamación previa el 26.12.2017, la cual es desestimada expresamente el 02.01.2018.

F A L L O Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernardino frente a ENAIRE sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a la parte actora con la demandada es indefinida, sin que tenga la condición de fija de plantilla, con antigüedad de 13.10.2014 y categoría de Técnico de Mantenimiento de Sistemas de Navegación Aérea, con derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que la plaza sea ocupada por el procedimiento reglamentariamente establecido, debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración.'

SEGUNDO. El salario diario bruto prorrateado, conforme a nóminas de enero, febrero y marzo, incluidas variables, asciende a 87,26 euros/día.



TERCERO. En fecha 10 de abril de 2018 la entidad empresarial comunicó al trabajador escrito del siguiente tenor: 'por la presente pongo en su conocimiento que esta Dirección de la Entidad Pública, conforme a lo establecido en los artículos 49.1.b) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado la extinción de su contrato de trabajo indefinido no fijo, con efectos de las 14:30 horas del 24 de abril de 2018, como consecuencia de la cobertura reglamentaria, con carácter de fijeza, de la plaza que con carácter temporal venía ocupando.

Cobertura que, tal y como se le ha venido comunicando desde el 16 de marzo de 2018, se ha llevado a cabo de acuerdo con el procedimiento vigente tras la autorización por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, en fecha 30 de noviembre de 2017, de 137 plazas fijas conforme al apartado Tres de la Disposición Adicional 15 de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2017. En relación con lo anterior le informo que esta Dirección ha acordado en este mismo acto el ingreso en su cuenta personal del importe correspondiente a 20 días de salario en concepto de indemnización, calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 letra b) del Estatuto de los Trabajadores. Por último, le comunico que junto a la presente y conforme al artículo 49.2 del citado Estatuto, se acompaña la correspondiente propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas al momento de la extinción de su contrato de trabajo'.



CUARTO. La indemnización puesta a disposición ascendía a 3.573,03 euros. En fecha 4 de mayo de 2018 el actor dirigió escrito a la entidad demandada manifestando la existencia de error en la cuantía de la indemnización, al haberse computado una antigüedad distinta a la reconocida en sentencia.

En recibo de nómina correspondiente al periodo 1 de mayo al 31 de mayo de 2018 se reconoció una cantidad adicional en concepto de indemnización por importe de 1.864,66 euros, y se dedujo de forma unilateral la cantidad abonada en diciembre de 2015 como indemnización por fin de contrato, por importe de 755,52 euros.



QUINTO. En fecha 30 de noviembre de 2017 por el Ministerio de Hacienda y Función Pública se autorizó la contratación de 137 puestos indefinidos en ENAIRE. De igual forma se convino con las organizaciones sindicales presentes en la coordinadora sindical estatal del grupo AENA, que dada la existencia de un volumen de plazas cubiertas mediante contratos temporales que se han convertido en estructurales, provenientes mayoritariamente del año 2015, 28 puestos en ENAIRE se cubrirían a través de las bolsas de candidatos en reserva vigentes, derivadas de los procesos de selección externa y las que se generen de la convocatoria de selección externa de Aena SME SA por los niveles A y B, de fecha 14 de noviembre de 2017.

Una de esas plazas se identificó en Anexo (28 contratos por obra actuales por ocupaciones) como IIA08 T Mto Sistemas NA (E) especialidad E1 Dependencia ACC Canarias, 1 plaza.

La plaza fue creada por Resolución de 25 de febrero de 2018 (ENAIRE): REGIÓN CANARIA ACC Canarias; ocupación IIA08 Técnico Mantenimiento Sistemas NA (E), Nivel D, Código NUM001 .

Tras el correspondiente proceso la plaza fue adjudicada a D. Calixto con efectos de 25 de abril de 2018.



SEXTO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: '?ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Bernardino contra la entidad ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la actora condenando a la entidad ENAIRE a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 10.318,50 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 87,26 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Si optara por la indemnización se han de descontar las cantidades abonadas en concepto de indemnización por despido objetivo que ascienden a la suma de 4.682,17 euros.

Y ABSOLVER a D. Calixto de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en impugnación de despido, que declara improcedente tras haber desistido la parte actora de la pretensión de nulidad.

El demandante, técnico de mantenimiento de sistemas de navegación aérea, declarado trabajador indefinido no fijo de la demandada ENAIRE, por sentencia firme ( Sentencia de 20 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social n.º 4 de LPGC, autos 961/17), vio extinguido su contrato de trabajo con efectos de 24 de abril de 2018, como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza, en procedimiento que se identificaba en la comunicación extintiva.

La sentencia declaraba que el procedimiento seguido para cobertura de la plaza vacante no sólo se ajustaba a los principios de publicidad, mérito y capacidad, propios del sistema de acceso al empleo público, sino que el puesto de trabajo ocupado por el demandante era uno de los ofertados en el proceso de cobertura seguido, habiendo sido debidamente informado del mismo.

Pese a ello, al analizar la extinción de la relación laboral que entendía debía seguir el cauce propio del despido objetivo, consideraba incumplido el requisito de puesta a disposición del art. 53 1 b) del ET, por cuanto el importe de la indemnización ofrecida al trabajador por la entidad empresarial a la fecha de extinción había sido de 3.573,03 euros, cuando le hubiera correspondido la superior de 6.253,63 euros atendiendo a su antigüedad y salario efectivamente percibido. El defecto era calificado de error inexcusable que daba lugar a la declaración de la improcedencia del despido conforme a doctrina del Tribunal Supremo dictada sobre la materia.

El recurso de suplicación que formula la demandada ENAIRE se encauza por la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando que en el caso de extinción de la relación laboral de un trabajador indefinido por amortización de la plaza que ocupa, tiene derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado propia de la extinción por causas objetivas del art. 52 del ET, pero no a que se siga el procedimiento previsto en la misma ley sustantiva, esto es, las formas y efectos que establece el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores. Invoca al efecto sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 recurso 2100/2013, que declara que la relación laboral indefinida no fija queda sometida a una condición resolutoria, que es la provisión de la vacante por el procedimiento legal de cobertura, extinción que se cumplimenta con la comunicación escrita de la voluntad extintiva y de los hechos constitutivos de la causa de extinción, sin necesidad de requisito formal adicional salvo que la Ley o la negociación colectiva lo hubieran establecido.

En su escrito de impugnación el actor sostiene el pronunciamiento judicial de la instancia con apoyo en los mismos fundamentos de la sentencia, añadiendo que no fue objeto de discusión en juicio la necesidad de acudir al trámite del despido objetivo para extinguir la plaza del trabajador indefinido no fijo, en este caso de cobertura reglamentaria de su plaza.

Antes de entrar a resolver sobre la cuestión planteada, decir que una vez visionada la grabación del juicio, consta como la Letrada del Estado en representación de Enaire, al contestar a la demanda, expresamente alegó que la indemnización abonada de 20 días por año trabajado era la que fijaba el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 28 de marzo de 2018, RUD 257/2017, pero que la aplicación del art. 53.1 b) del ET sólo procedía a efectos del cálculo de la indemnización, pero no respecto a las demás previsiones que resultan del mismo, por lo que de haber incurrido ENAIRE en un error al calcular el importe indemnizatorio, la consecuencia no debía ser la declaración de improcedencia sino la condena al pago de la diferencia no satisfecha. Luego, sí hubo debate en la instancia.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia dictada por el Pleno el 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015, aplica la indemnización de veinte días por año de servicio para el caso de cese de trabajador indefinido no fijo al servicio de la administración, producido por cobertura de vacante, superando la anteriormente reconocida por equiparación a la contratación temporal.

La sentencia explica que: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes.

En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad.

20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET, y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'. (.) Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato' La sentencia explica el cambio de criterio. El trabajador indefinido no fijo o temporal, el temporal y el fijo son figuras jurídicas diferenciadas ( art. 12 EBEP), por lo que no debe darse igual tratamiento al indefinido no fijo que al temporal, pues no siéndolo el primero, que no adquiere fijeza por imperativo del art. 103 CE, que establece un sistema de acceso al empleo público que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad, resulta necesario 'reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales', en el entendimiento que la falta de regulación en el EBEP de la figura no permite la equiparación absoluta con los contratos temporales de esta figura de creación jurisprudencial.

Si el hecho que determina la indemnización reforzada es la diferente configuración jurídica de la relación laboral, carente de causa de temporalidad lícita, y por ello declarada indefinida ( art. 15.3 ET y 9.3 RD 2720/1998), pero carente del presupuesto que haría posible la incorporación de estos trabajadores a la plantilla fija de empleados públicos conforme al art. 103 CE, necesariamente debemos concluir que la remisión al art.

53.1 b ET para cumplir con la finalidad expresada de hacer de diferente condición a estos trabajadores respecto de los temporales, sólo se consigue si además de la indemnización de 20 días por año trabajado, se anudan la forma de proceder en estos casos, y las consecuencias establecidas en el mismo precepto ( art. 53.4 ET) en orden a la calificación de la decisión extintiva.

No sólo aboga por esta interpretación de la doctrina que la recurrente invoca la finalidad que la misma busca, sino el principio de igualdad, que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 sentencia 7/2007 resulta infringido de darse un trato desigual a situaciones iguales sin jusitificación objetiva y razonable que lo justifique. En palabras del Tribunal: '... en la queja relativa a la vulneración del art. 14 CE, se hace preciso recordar brevemente que no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, entre las más recientes y recogiendo precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 4; y 214/2006, de 3 de julio, FJ 2).' En este caso la diferencia entre trabajadores indefinidos fijos y fijos de plantilla, que deriva del diferente proceso de declaración del carácter indefinido de la relación laboral, el primero por declaración judicial consecuencia del carácter fraudulento de la contratación temporal suscrita, y el segundo obtenida en procedimiento selectivo seguido conforme a los principio de mérito, igualdad y capacidad, justifica que a los primeros se aplique una causa de extinción no prevista para los segundos, dado que la plaza que cubren es la propia y no una vacante, pero no posibilita un trato diferenciado, a juicio de esta Sala, en orden a la inaplicación del art. 53 ET.

Este precepto regula la forma y los efectos de la extinción por causas objetivas, siendo el cauce legalmente establecido para proceder al despido al amparo del art. 52 ET, de la misma forma que el art. 55 y el 56 del ET establecen los requisitos de forma y efectos del despido disciplinario, siendo de aplicación a trabajadores indefinidos como fijos, sin que la especialidad del hecho causante de la extinción constituya una razón objetiva y razonable en orden a excepcionar el contenido del precepto, salvo en cuanto al importe indemnizatorio. Si resulta adecuado aplicar en estos supuestos extintivos de cobertura de la plaza a los indefinidos temporales el párrafo 1.b) del art. 53 ET, al presentar la causa de resolución analogía con las del art. 52 ET, no se entiende qué razonamiento lleva a excluir el resto de los requisitos de forma y efectos del supuesto extintivo de referencia.

El art. 53 ET resulta igualmente aplicable a todos los trabajadores con contrato indefinido, fijos de plantilla e indefinidos no fijos en el caso de extinción por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en el Sector Público ( Disposición Adicional 20º del ET), que establece únicamente la prioridad de permanencia del personal fijo que hubiera superado un proceso selectivo conforme a los principios del art. 103 CE, pero somete a todos los afectados por igual a lo establecido en los arts. 51 y 52.c ET. Si ambas categorías de trabajadores se sujetan al mismo procedimiento sin distinción, en caso de extinción al amparo de estas causas del art. 52.c) E, no hay una razón clara que permita dar un trato diferente en el caso de la extinción por cobertura reglamentaria de vacante, considerada análoga a las previstas en el precepto señalado, simplemente sobre la base de que se trata de trabajadores sin plaza propia, pues esta circunstancia no los hace de peor o distinta condición respecto a los fijos de plantilla, en caso de extinción de su contrato de trabajo conforme a las causas del art. 52.c) ET. De merecer la distinta configuración jurídica de las dos figuras un trato diferenciado en este supuesto extintivo, se satisface suficientemente mediante la prioridad de permanencia en favor de los fijos que hubieran superado el proceso selectivo conforme al art 103 CE, que justifica razonablemente este derecho.

Si la ley da el mismo trato a fijos de plantilla que a indefinidos no fijos a la hora de proceder a la extinción de sus contratos de trabajo conforme al art. 52.c ET, no resulta razonable ni existe una justificación objetiva, que permita no seguir el mismo cauce de proceder a la misma extinción con indemnización minorada, para el caso de cobertura reglamentaria de vacante respecto de los indefinidos no fijos.

Por último, señalar que en el caso de que la extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo no respondiera efectivamente a tal causa, el pronunciamiento judicial supondría la declaración del cese como despido improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 53.4 ET, y en este caso, de concurrir vulneración de derechos fundamentales, debidamente alegados y probados, o algunas de las causas objetivas de nulidad de las letras a) a c) del mismo art. 53.4 ET, la de nulidad con las consecuencias previstas para los despido disciplinarios de igual calificación por así establecerlo el párrafo 5º del mismo art. 53 ET.

Consecuentemente, al proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo con abono de la indemnización del art. 53.1 b) ET, la empleadora se encuentra sujeta al cauce que el precepto establece para hacer efectivo el cese, como si se tratara de los contemplados en el art. 52 ET, debiendo ajustarse a las exigencias de forma establecidas en el precepto de concurrir el presupuesto de hecho que habilita la extinción, aun siendo en este caso de configuración jurisprudencial, como la figura a la que se refiere.

Como explica el Tribunal Supremo, este presupuesto de hecho causa de la finalización de la relación laboral es aplicado por analogía a las causas previstas en el art. 52 ET, siendo tal asimilación la que permite la remisión al trámite del art. 53 ET, que no consta a partir de la citada doctrina, sólo resulte aplicable respecto del importe indemnizatorio, con exclusión del resto de requisitos de forma exigidos en el mismo. Requisitos de forma, que por otro lado ENAIRE respetó al comunicar por escrito de forma detallada la causa de la extinción, con 15 días de antelación computados desde la fecha de entrega de la comunicación hasta la extinción.

Si el EBEP reconoce al trabajador indefinido no fijo, pero no establece un marco normativo que regule la figura en contraposición con las de los trabajadores temporales o fijos, resulta necesario que sean los Tribunales los que continúen estableciendo el régimen jurídico de aplicación, como en esta caso para la extinción de la relación laboral, en interpretación conforme con la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo y con respeto a los principios y derechos constitucionales de indudable aplicación.

No discutido en la instancia ni luego en este recurso, el error en el cálculo de la indemnización abonada al trabajador a la fecha de efectos del despido, como tampoco la doctrina aplicada por la sentencia de instancia sobre la determinación del carácter excusable o no excusable del error conforme a la previsión del art. 53.4 in fine, la desestimación del motivo supone necesariamente la del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernardino frente a ENAIRE sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a la parte actora con la demandada es indefinida, sin que tenga la condición de fija de plantilla, con antigüedad de 13.10.2014 y categoría de Técnico de Mantenimiento de Sistemas de Navegación Aérea, con derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que la plaza sea ocupada por el procedimiento reglamentariamente establecido, debiendo estar y pasar la demandada por tal declaración.'

SEGUNDO. El salario diario bruto prorrateado, conforme a nóminas de enero, febrero y marzo, incluidas variables, asciende a 87,26 euros/día.



TERCERO. En fecha 10 de abril de 2018 la entidad empresarial comunicó al trabajador escrito del siguiente tenor: 'por la presente pongo en su conocimiento que esta Dirección de la Entidad Pública, conforme a lo establecido en los artículos 49.1.b) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado la extinción de su contrato de trabajo indefinido no fijo, con efectos de las 14:30 horas del 24 de abril de 2018, como consecuencia de la cobertura reglamentaria, con carácter de fijeza, de la plaza que con carácter temporal venía ocupando.

Cobertura que, tal y como se le ha venido comunicando desde el 16 de marzo de 2018, se ha llevado a cabo de acuerdo con el procedimiento vigente tras la autorización por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, en fecha 30 de noviembre de 2017, de 137 plazas fijas conforme al apartado Tres de la Disposición Adicional 15 de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2017. En relación con lo anterior le informo que esta Dirección ha acordado en este mismo acto el ingreso en su cuenta personal del importe correspondiente a 20 días de salario en concepto de indemnización, calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1 letra b) del Estatuto de los Trabajadores. Por último, le comunico que junto a la presente y conforme al artículo 49.2 del citado Estatuto, se acompaña la correspondiente propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas al momento de la extinción de su contrato de trabajo'.



CUARTO. La indemnización puesta a disposición ascendía a 3.573,03 euros. En fecha 4 de mayo de 2018 el actor dirigió escrito a la entidad demandada manifestando la existencia de error en la cuantía de la indemnización, al haberse computado una antigüedad distinta a la reconocida en sentencia.

En recibo de nómina correspondiente al periodo 1 de mayo al 31 de mayo de 2018 se reconoció una cantidad adicional en concepto de indemnización por importe de 1.864,66 euros, y se dedujo de forma unilateral la cantidad abonada en diciembre de 2015 como indemnización por fin de contrato, por importe de 755,52 euros.



QUINTO. En fecha 30 de noviembre de 2017 por el Ministerio de Hacienda y Función Pública se autorizó la contratación de 137 puestos indefinidos en ENAIRE. De igual forma se convino con las organizaciones sindicales presentes en la coordinadora sindical estatal del grupo AENA, que dada la existencia de un volumen de plazas cubiertas mediante contratos temporales que se han convertido en estructurales, provenientes mayoritariamente del año 2015, 28 puestos en ENAIRE se cubrirían a través de las bolsas de candidatos en reserva vigentes, derivadas de los procesos de selección externa y las que se generen de la convocatoria de selección externa de Aena SME SA por los niveles A y B, de fecha 14 de noviembre de 2017.

Una de esas plazas se identificó en Anexo (28 contratos por obra actuales por ocupaciones) como IIA08 T Mto Sistemas NA (E) especialidad E1 Dependencia ACC Canarias, 1 plaza.

La plaza fue creada por Resolución de 25 de febrero de 2018 (ENAIRE): REGIÓN CANARIA ACC Canarias; ocupación IIA08 Técnico Mantenimiento Sistemas NA (E), Nivel D, Código NUM001 .

Tras el correspondiente proceso la plaza fue adjudicada a D. Calixto con efectos de 25 de abril de 2018.



SEXTO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: '?ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Bernardino contra la entidad ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la actora condenando a la entidad ENAIRE a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 10.318,50 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 87,26 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Si optara por la indemnización se han de descontar las cantidades abonadas en concepto de indemnización por despido objetivo que ascienden a la suma de 4.682,17 euros.

Y ABSOLVER a D. Calixto de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en impugnación de despido, que declara improcedente tras haber desistido la parte actora de la pretensión de nulidad.

El demandante, técnico de mantenimiento de sistemas de navegación aérea, declarado trabajador indefinido no fijo de la demandada ENAIRE, por sentencia firme ( Sentencia de 20 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social n.º 4 de LPGC, autos 961/17), vio extinguido su contrato de trabajo con efectos de 24 de abril de 2018, como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza, en procedimiento que se identificaba en la comunicación extintiva.

La sentencia declaraba que el procedimiento seguido para cobertura de la plaza vacante no sólo se ajustaba a los principios de publicidad, mérito y capacidad, propios del sistema de acceso al empleo público, sino que el puesto de trabajo ocupado por el demandante era uno de los ofertados en el proceso de cobertura seguido, habiendo sido debidamente informado del mismo.

Pese a ello, al analizar la extinción de la relación laboral que entendía debía seguir el cauce propio del despido objetivo, consideraba incumplido el requisito de puesta a disposición del art. 53 1 b) del ET, por cuanto el importe de la indemnización ofrecida al trabajador por la entidad empresarial a la fecha de extinción había sido de 3.573,03 euros, cuando le hubiera correspondido la superior de 6.253,63 euros atendiendo a su antigüedad y salario efectivamente percibido. El defecto era calificado de error inexcusable que daba lugar a la declaración de la improcedencia del despido conforme a doctrina del Tribunal Supremo dictada sobre la materia.

El recurso de suplicación que formula la demandada ENAIRE se encauza por la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando que en el caso de extinción de la relación laboral de un trabajador indefinido por amortización de la plaza que ocupa, tiene derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado propia de la extinción por causas objetivas del art. 52 del ET, pero no a que se siga el procedimiento previsto en la misma ley sustantiva, esto es, las formas y efectos que establece el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores. Invoca al efecto sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 recurso 2100/2013, que declara que la relación laboral indefinida no fija queda sometida a una condición resolutoria, que es la provisión de la vacante por el procedimiento legal de cobertura, extinción que se cumplimenta con la comunicación escrita de la voluntad extintiva y de los hechos constitutivos de la causa de extinción, sin necesidad de requisito formal adicional salvo que la Ley o la negociación colectiva lo hubieran establecido.

En su escrito de impugnación el actor sostiene el pronunciamiento judicial de la instancia con apoyo en los mismos fundamentos de la sentencia, añadiendo que no fue objeto de discusión en juicio la necesidad de acudir al trámite del despido objetivo para extinguir la plaza del trabajador indefinido no fijo, en este caso de cobertura reglamentaria de su plaza.

Antes de entrar a resolver sobre la cuestión planteada, decir que una vez visionada la grabación del juicio, consta como la Letrada del Estado en representación de Enaire, al contestar a la demanda, expresamente alegó que la indemnización abonada de 20 días por año trabajado era la que fijaba el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 28 de marzo de 2018, RUD 257/2017, pero que la aplicación del art. 53.1 b) del ET sólo procedía a efectos del cálculo de la indemnización, pero no respecto a las demás previsiones que resultan del mismo, por lo que de haber incurrido ENAIRE en un error al calcular el importe indemnizatorio, la consecuencia no debía ser la declaración de improcedencia sino la condena al pago de la diferencia no satisfecha. Luego, sí hubo debate en la instancia.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia dictada por el Pleno el 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015, aplica la indemnización de veinte días por año de servicio para el caso de cese de trabajador indefinido no fijo al servicio de la administración, producido por cobertura de vacante, superando la anteriormente reconocida por equiparación a la contratación temporal.

La sentencia explica que: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes.

En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad.

20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET, y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'. (.) Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato' La sentencia explica el cambio de criterio. El trabajador indefinido no fijo o temporal, el temporal y el fijo son figuras jurídicas diferenciadas ( art. 12 EBEP), por lo que no debe darse igual tratamiento al indefinido no fijo que al temporal, pues no siéndolo el primero, que no adquiere fijeza por imperativo del art. 103 CE, que establece un sistema de acceso al empleo público que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad, resulta necesario 'reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales', en el entendimiento que la falta de regulación en el EBEP de la figura no permite la equiparación absoluta con los contratos temporales de esta figura de creación jurisprudencial.

Si el hecho que determina la indemnización reforzada es la diferente configuración jurídica de la relación laboral, carente de causa de temporalidad lícita, y por ello declarada indefinida ( art. 15.3 ET y 9.3 RD 2720/1998), pero carente del presupuesto que haría posible la incorporación de estos trabajadores a la plantilla fija de empleados públicos conforme al art. 103 CE, necesariamente debemos concluir que la remisión al art.

53.1 b ET para cumplir con la finalidad expresada de hacer de diferente condición a estos trabajadores respecto de los temporales, sólo se consigue si además de la indemnización de 20 días por año trabajado, se anudan la forma de proceder en estos casos, y las consecuencias establecidas en el mismo precepto ( art. 53.4 ET) en orden a la calificación de la decisión extintiva.

No sólo aboga por esta interpretación de la doctrina que la recurrente invoca la finalidad que la misma busca, sino el principio de igualdad, que conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 sentencia 7/2007 resulta infringido de darse un trato desigual a situaciones iguales sin jusitificación objetiva y razonable que lo justifique. En palabras del Tribunal: '... en la queja relativa a la vulneración del art. 14 CE, se hace preciso recordar brevemente que no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, entre las más recientes y recogiendo precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 4; y 214/2006, de 3 de julio, FJ 2).' En este caso la diferencia entre trabajadores indefinidos fijos y fijos de plantilla, que deriva del diferente proceso de declaración del carácter indefinido de la relación laboral, el primero por declaración judicial consecuencia del carácter fraudulento de la contratación temporal suscrita, y el segundo obtenida en procedimiento selectivo seguido conforme a los principio de mérito, igualdad y capacidad, justifica que a los primeros se aplique una causa de extinción no prevista para los segundos, dado que la plaza que cubren es la propia y no una vacante, pero no posibilita un trato diferenciado, a juicio de esta Sala, en orden a la inaplicación del art. 53 ET.

Este precepto regula la forma y los efectos de la extinción por causas objetivas, siendo el cauce legalmente establecido para proceder al despido al amparo del art. 52 ET, de la misma forma que el art. 55 y el 56 del ET establecen los requisitos de forma y efectos del despido disciplinario, siendo de aplicación a trabajadores indefinidos como fijos, sin que la especialidad del hecho causante de la extinción constituya una razón objetiva y razonable en orden a excepcionar el contenido del precepto, salvo en cuanto al importe indemnizatorio. Si resulta adecuado aplicar en estos supuestos extintivos de cobertura de la plaza a los indefinidos temporales el párrafo 1.b) del art. 53 ET, al presentar la causa de resolución analogía con las del art. 52 ET, no se entiende qué razonamiento lleva a excluir el resto de los requisitos de forma y efectos del supuesto extintivo de referencia.

El art. 53 ET resulta igualmente aplicable a todos los trabajadores con contrato indefinido, fijos de plantilla e indefinidos no fijos en el caso de extinción por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en el Sector Público ( Disposición Adicional 20º del ET), que establece únicamente la prioridad de permanencia del personal fijo que hubiera superado un proceso selectivo conforme a los principios del art. 103 CE, pero somete a todos los afectados por igual a lo establecido en los arts. 51 y 52.c ET. Si ambas categorías de trabajadores se sujetan al mismo procedimiento sin distinción, en caso de extinción al amparo de estas causas del art. 52.c) E, no hay una razón clara que permita dar un trato diferente en el caso de la extinción por cobertura reglamentaria de vacante, considerada análoga a las previstas en el precepto señalado, simplemente sobre la base de que se trata de trabajadores sin plaza propia, pues esta circunstancia no los hace de peor o distinta condición respecto a los fijos de plantilla, en caso de extinción de su contrato de trabajo conforme a las causas del art. 52.c) ET. De merecer la distinta configuración jurídica de las dos figuras un trato diferenciado en este supuesto extintivo, se satisface suficientemente mediante la prioridad de permanencia en favor de los fijos que hubieran superado el proceso selectivo conforme al art 103 CE, que justifica razonablemente este derecho.

Si la ley da el mismo trato a fijos de plantilla que a indefinidos no fijos a la hora de proceder a la extinción de sus contratos de trabajo conforme al art. 52.c ET, no resulta razonable ni existe una justificación objetiva, que permita no seguir el mismo cauce de proceder a la misma extinción con indemnización minorada, para el caso de cobertura reglamentaria de vacante respecto de los indefinidos no fijos.

Por último, señalar que en el caso de que la extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo no respondiera efectivamente a tal causa, el pronunciamiento judicial supondría la declaración del cese como despido improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 53.4 ET, y en este caso, de concurrir vulneración de derechos fundamentales, debidamente alegados y probados, o algunas de las causas objetivas de nulidad de las letras a) a c) del mismo art. 53.4 ET, la de nulidad con las consecuencias previstas para los despido disciplinarios de igual calificación por así establecerlo el párrafo 5º del mismo art. 53 ET.

Consecuentemente, al proceder a la extinción de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo con abono de la indemnización del art. 53.1 b) ET, la empleadora se encuentra sujeta al cauce que el precepto establece para hacer efectivo el cese, como si se tratara de los contemplados en el art. 52 ET, debiendo ajustarse a las exigencias de forma establecidas en el precepto de concurrir el presupuesto de hecho que habilita la extinción, aun siendo en este caso de configuración jurisprudencial, como la figura a la que se refiere.

Como explica el Tribunal Supremo, este presupuesto de hecho causa de la finalización de la relación laboral es aplicado por analogía a las causas previstas en el art. 52 ET, siendo tal asimilación la que permite la remisión al trámite del art. 53 ET, que no consta a partir de la citada doctrina, sólo resulte aplicable respecto del importe indemnizatorio, con exclusión del resto de requisitos de forma exigidos en el mismo. Requisitos de forma, que por otro lado ENAIRE respetó al comunicar por escrito de forma detallada la causa de la extinción, con 15 días de antelación computados desde la fecha de entrega de la comunicación hasta la extinción.

Si el EBEP reconoce al trabajador indefinido no fijo, pero no establece un marco normativo que regule la figura en contraposición con las de los trabajadores temporales o fijos, resulta necesario que sean los Tribunales los que continúen estableciendo el régimen jurídico de aplicación, como en esta caso para la extinción de la relación laboral, en interpretación conforme con la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo y con respeto a los principios y derechos constitucionales de indudable aplicación.

No discutido en la instancia ni luego en este recurso, el error en el cálculo de la indemnización abonada al trabajador a la fecha de efectos del despido, como tampoco la doctrina aplicada por la sentencia de instancia sobre la determinación del carácter excusable o no excusable del error conforme a la previsión del art. 53.4 in fine, la desestimación del motivo supone necesariamente la del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por El Abogado del Estado en representación de la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de Octubre de 2018, dictada en autos nº 460/18, confirmándose la misma en sus propios términos e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios de la Letrada de la parte impugnante a la recurrente y que se cifran en 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0278/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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