Sentencia Social Nº 7289/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4144/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022435

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 3 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7289/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 13 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 526/2007 y siendo recurrido/a Lati Iberica, S.L.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-7-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que no dando lugar a las excepciones procesales alegadas por la demandada y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Silvio contra LATI IBERICA S.L.U, : A) Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha 2 de julio de 2.007 de la relación laboral de carácter especial de alta dirección, que le unía a la mercantil LATI IBERICA S.L.U, condenando a la misma a la readmisión del demandante o al abono de la indemnización de la cantidad de a 30.296,20 euros, así como la cesión al demandante del vehículo que ha venido siendo utilizado por el mismo, como retribución especial por los años trabajados y a realizar las gestiones oportunas para la inscripción de la titularidad del mismo en los organismos correspondientes. Debiendo acordar el empresario y el alto directivo si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas indicadas, entendiéndose que en caso de desacuerdo se opta por el abono de las percepcions económicas .B) Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 2 de julio de 2.007 de la relación laboral de carácter ordinario condenando a la demandada LATI IBERICA S.L.U. a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en la reanudada relación laboral común o el abono de una indemnización de 49.054,31 euros así como el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 221,71 euros día, deduciéndose los días en los que el procedimiento quedó suspendido a petición de las partes con renuncia expresa a los salarios de tramitación, apercibiéndole que en el caso de no efectuar la opción expresa, se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Silvio , ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada LATI IBERICA S.L. desde el día 15 de septiembre de 1.997 , con categoría profesional de Director , y salario bruto mensual de 8.328,57 euros , con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, mas la cantidad de 760,20 euros en concepto de salario en especie consistente en la utilización del vehículo de empresa ( nóminas obrantes a los folios 89 a 125, 410 a 430 y 477 a 518)

SEGUNDO.- Al inicio de la relación laboral, en fecha 15 de septiembre de 1.997 se suscribió contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido por el demandante Sr. Silvio con la sociedad LATI IBERICA S.L. para prestar servicios con la categoría profesional de Director, en el centro de trabajo ubicado en la calle Aribau 237, esc. A, 5º 1ª de Barcelona, en jornada de 40 horas semanales de lunes a ciernes y salario de 9.000.000 pesetas anuales x 14 pagas. ( folios 144 a 145y 386)

TERCERO.- En fecha 1 de abril de 2.000 se suscribió entre las partes acuerdo de modificación del contrato, que fue presentado en el INEM en el que acuerdan modificar la cláusula Primera del citado contrato, ajustándose la categoría profesional a las funciones realizadas opor el trabajador desde este momento, quedando por ello redactada la cláusula de la siguiente forma: " Primera: El trabajador prestará sus servicios como Jefe de Ventas con la categoría profesional de Jefe del Area de Ventas , en el centro ubicado en la C/ Aribau 237, es. A 5º 1ª , 08021 de Barcelona" La empresa se compromete a mantener las demás condiciones estipuladas en el contrato. (folio 146)

CUARTO.- En fecha 23 de julio de 2.002 el Sr. Gerardo obrando en nombre y representación del a sociedad LATI IBERICA S.L.U., en su condición de Consejero Delegado, otorga poderes a favor de D. Silvio , ante el Notario de Barcelona D. José Ramon Mallor. Poderes para ejercer las siguientes facultades: " a) Llevar la dirección de los negocios de la empresa, nombrar y despedir representantres y empleados, señalar sus funciones y retribuciones. B) Comprar y vender mercancias, maquinaria, derechos de propiedad industrial, y, en general, bienes muebles, concurrir a subastas, concursos oficiales y particulares ... c) Operar con la banca privada y oficial realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permite. Seguir, abrir, disponer y calcelar tota clase cue cuentas corrientes y de ahorro,... d) Librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, comerciales o financiers y demás documentos de firo.... e) Constituir y retrirar depósitos en metálico o valores.... Hacer efectivos libramientos... f) Aceptar hipotecas, prendas anticresis... g) Asistir con voz y voto en las Juntas que se celebren suspensiones de pagos, quiebras y concurso de acreedores..... h) Representar a la sociedad en juicio y fuera de él, otorgar poderes a Procuradores y Abogados. (folios 337 a 340 y 362 a 370 y 387 a 395 escritura de poder)

QUINTO.- En fecha 1 de septiembre de 2.002 el demandante D. Silvio y LATI IBERICA S.L. representada por D. Gerardo , suscribieron contrato privado de Dirección en el que se indica que a partir de dicha fecha Sr. Silvio desempeñara el cargo de Director/Gerente que hasta la fecha desempeñaba Sr. Gerardo . Los pactos de dicho contrato son los siguientes: " PRIMERO.- D. Silvio desempeñará las funciones propias del cargo de Gerente/Apoderado, con dependencia jerárquica del Consejo de Administración de la empresa Lati Iberica S.L. al cual deberá rendir cuentas a partir de la firma del presente contrato, es decir uno de septiembre de 2.002. SEGUNDO.- Por el presente acuerdo la empresa Lati Ibérica faculta a D. Silvio para realizar la prestación de los servicios siguientes: gestión de dirección general de la empresa, supervisión, coordinación, desarrollo e impulso de los diferentes departamentos de la empresa, responsabilizándose del funcionamiento integral de la misma, ante el Consejo de Administración, para lo que deberá ejercer los poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa relativos a los objetivos generales de la misma. TERCERO.- La duración del acuerdo, será por tiempo indifinido y se iniciará a partir del día uno de septiembre de 2.002. CUARTO.- Dedicación exclusiva. D. Silvio se compromete a prestar sus servicios en excludsividad, no pudiendo suscribir contrato con otras empresas, salvo autorización expresa del Consejo de Administración de la empresa. QUINTO.- Jornada de trabajo.- D. Silvio prestará sus servicios a tiempo completo, ajustándose su horario laboral, al desarrollo de su completa actividad con las variaciones que exijan sus funciones, en cuando a horario, viajes, etc. El período vacacional será de acuerdo con lanormativa legl vigente. SEXTO.- Retirbución. Como contraprestación por sus servicios de Director/Apoderado, D. Silvio percibirá una retribución anual bruta en los próximos años de : Año 2.003, 75.000 euros incluidas las retribuciones extraordinarias. Año 2.004: 80.000 euros incluidas las retribuciones extraordinarias, excepto el premio.Año 2005: 83.000 euros incluidas las retribuciones extraordinarias excepto premio y año 2.006 y siguientes : Incremento sobre la retribución anterior en base al IPC+ 1,5% incluidas las retribuciones extraordinarias excepto premio. SEPTIMO.- Rescisión unilateral del contrato. En caso de resción del presente contrato unilateralmente por parte de la empresa D. Silvio , percibirá en concepto de indemnización el pago por parte de la empresa del equivalente al importe neto del total de las últimas 36 nóminas recibidas, al margen de lo que le pudiera corresponder por los años trabajados hasta aquel momento, de acuerdo con la legislación laboral vigente. OCTAVO.- El vehículo será de gama media/ alta o alta y de combustible gasoil, siendo todos los costes de mantenimiento del mismo, combustible, reparaciones, parking etc. a cargo de la empresa. Dicho vehículo será reemplazado cada 4 años. Al final de la relación laboral el vehículo de empresa que estuviera utilizando en aquel momento, será cedido por parte de la empresa a D. Silvio como retribución especial por los años trabajados, y que al hacerse cargo del vehículo lo pondrá a su nombre y a partir de aquel momento correrá con todos los gastos de mantenimiento. Y para que así conste firman el presente documento por duplicado y a un solo efecto en el lugar y fecha indicados a continuación . En Barcelona a uno de septiembre de 2.002. Constan firmas de Gerardo Consejero Delegado y Silvio . Apoderado. ( folios 406 a 409)

El anterior contrato lo firmo en la fecha que consta en contrato y lo firmo el Sr. Gerardo . Para fijar la indemnización se efectuó una consulta con abogado y se realizó en función de los beneficios. Las 36 mensualidades de blindaje se fijó entre el Sr. Gerardo y el actor. (interrogatorio demandante)

SEXTO.- En fecha 11 de noviembre de 2.004 se elevan a escritura pública los acuerdos de la Junta Universal de fecha 30 de abril de 2.004 en la que se acuerda 1º) Anular la gratificación del cargo de Presidente del Consejo de Administrción. 2º Modificar el art. Decimosexto de los Estatutos Sociales, estableciendo que la sociedad estará encomentada a un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres y un máximo de diez componentes. El cargo de Consejero será desempeñado de forma gratuita. Los miembros del Consejo de Administración pueden ser socios o no, serán elegidos en Junta General y ejerceran sus cargos de forma indefinida .Aceptan la dimisión de los miembros del Consejo de Administración ( Gerardo ) y se fija en cuatro el número de miembros del Consejo y se designan para ocupar dichos cargos a Enrique . Jose Daniel . Silvio ( Vocal) y D. Jose Antonio . Se nombra Consejero Delegado a D. Enrique . (folios 341 a 343 y escritura folios)

SEPTIMO.- A partir del 30 de abril de 2.004 el demandante acude a todas las Juntas Generales en las que se aprueban las Cuentas Anuales y el Informe de Gestión. (folios 349 a 361)

OCTAVO.- Al formar parte del Consejo de la sociedad, el demandante realizó un contrato de alta Dirección que fue firmado por el y en fecha 30 de julio de 2.004 y por correo electrónico remitió el contrato al Sr. Jose Daniel , contrato de alta dirección para que lo revise y, si lo encuentra conforme, lo imprima y lo firme y devuelva 4 copias por correo para que pueda firmarlas y proceder a su inscripción en la oficina de empleo de Barcelona. (folios 153 y 164)

Los términos del contato de Alta Dirección son : " suscribe contrato de carácter especial de Alta Dirección, expresamente incluida en el art. 1.2 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto de su ámbito de aplicación, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección y se acuerda que el demandante D. Silvio desempeñará las funciones propias del cargo de Gerente/Presidente/ y Consejero Delegado con dependencia jerárquica del Consejo de Administración de la empresa LATI IBERICA S.L. a quien deberá rendir cuentas siendo las funciones las de gestión general de la empresa, supervisión, control, coordinación, desarrollo e impulso de los direfentes departamentos de la empresa, responsabilizandose del funcionamiento integral de la misma ante el Consejo de Administación, para lo que deberá ejercer los poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad y la diligencia debida, el contrato será por tiempo indefinido y se iniciará el 1 de septiembre de 2.004 y retribución anual de 95.000 euros incluidas las gratificaciones extraordinarias para el año 2.004 A partir de enero de 2.005 la retribución mensual neta que percibe, será incrementada anualmente con el Indice de Precios al Consumo mas un diferencial de 2 puntos, que el INE u organismo que lo sustituya publique cada año. Sobre dicha cuantía la empresa practicará los correspondientes descuentos por las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social , así como las retenciones a cuenta del IRPF. Durante la duración de la presente relación especial de alto cargo, quedará en suspenso la actual relación laboral ordinaria. Se establece para el caso de desistimiento del contrato por parte de la empresa una indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad en la empresa con el máximo de 42 mensualidades. Si el demandante fuere cesado o despedido y se declara improcedente, nula o no ajustada a derecho, por la jurisdicción competente, la citada empresa abonará a aquél, en caso de no readmisión una cuantía de 45 días de salario por año de servicio prestado con un máximo de 42 mensualidades. Se establece asimismo condiciones para la prestación por desempleo, salarios tramitación, Plan de Pensiones. Contrato de responsabilidad civil y seguro de vida. (folios 165 a 169).

Al realizar dicho contrato no comunicó a la empresa que tenia otro contrato de alta dirección fechado en 2.002. Cuando recibió el Burofax no hizo referencia al contrato, habló con el Abogado y dijo que en su momento ya lo presentarian. (interrogatorio demandante)

NOVENO.- En fecha 2 de julio de 2.007 , le fue notificada al demandante por la empresa carta de despido en los siguientes términos " Barcelona a 2 de julio de 2.007. A la atención de D. Silvio . Muy Sr. Mio: Por la presente le comunico que esta Empresa ha decidido proceder a su despido como consecuencia de varios incumplimientos graves y culpables por su parte, que han causado cuantiosos perjuicios a LATI IBERICA S.L.U. Las causas que justifican esta decisión son las siguientes: Auto-aumento de su retribución y del sueldo de los demás empleados de LATI IBERICA S.L.U. Hemos tenido conocimiemnto de que durante los últimos ejercicios Vd. ha aumentado unilateralmente su retribución, sin que la empresa haya acordado ni autorizado tales aumentos. Nos referios a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, en los que Vd. se ha autoaprobado unos incrementos de salario que en modo alguno han sido acordados por la empresa. Su actuación constituye un claro abuso de confianza y una grave deslealtad que ha creado perjuicios económicos a esta Entidad. Lo que es mas grave, si cabe es que ha realizado estos aumentos unilaterales aprovechando su situación de alto cargo en la empresa. Es evidente que no podemos confiar mas en Vd. y desde este momento hacemos expresa reserva de acciones por estos aumentos unilaterales de su retribución. El aumento de sueldo de los demás empleados de LATI IBERICA S.L.U. tampoco ha sido concordado con la empresa y nos coloca en una desagradable situación frente al resto de la plantilla. B) Ventas a crédito sin garantias con empresas en situación de insolvencia no declarada: Recientemente hemos podido verificar que se han generado ingentes deudas con empresas cuya solvencia era mas que dudosa. A pesar de ello, Vd. decidió concederles crédito sin exigir garantía alguna, ni siquiera la más mínima. Se trata de las Sociedades PLASTICOS MORELL S.A. por importe de más de 380.000 Euros, PROTECCIONES ELECTRICAS DE ALTA PRECISION (PEAPSA) por mas de 90.000 euros e INSOPOLAST 21 S.A. por mas de 65.000 euros. Su negligente actuación en estas operaciones comerciales ha provocado graves daños económicos a LATI IBERICA S.L.U. y desde luego hacemos también expresa reserva de acciones por los daños y perjuicios derivados de estas operaciones. Obviamente, los incumplimientos que hemos señalado han quebrantado la relación de confianza que nos unía con Vd. Lejos de actuar con honestidad, rectitud y lealtad, ha mirado sus propios intereses, ha actuado de manera negligente y ha abusado de la confianza que habíamos depositado en Vd. El presente despido surtirá efectos a partir de hoy, y va referido tanto a la relación laboral de alta dirección que desarrolla en la empresa desde el 23 de julio de 2.002, como a la relación laboral ordinaria que se inicio el 15 de septiembre de 1.997 y que el 23 de julio de 2.002 quedó suspendida, al serle otorgados poderes para la administración ordinaria y extraordinaria de la Empresa. Se hace constar que no se requiere por el trabajador la presencia de representante legal de los trabajadores e, igualmente, que no consta afiliación sindical. Consta firma de la empresa y firma del trabajador con la nota de " no conforme" y fecha de recepción de la misma. (folios 55 y 56 y 396 y 397)

DECIMO.- En fecha 24 de julio de 2.007 se remitió Burofax al demandante sobre aumentos de sueldo de forma unilateral, escritura de amplios poderes otorgados a favor del demantante y contrato de fecha 2002 sobre indemnización en caso de despido (folios 176 a 179 y 432)

DECIMO PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2.007 se remite Burofax al demandante reiterando facilite copia del contrato de 2.002 del que no tienen conocimiento. (folios 180 a 183 y 431)

DECIMO SEGUNDO.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año. (hecho no controvertido)

DECIMO TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 16 de julio de 2.007 , se celebró el preceptivo acto el día 31 de agosto de 2.007 , con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa. (folio 9)

DECIMO CUARTO.- La sociedad LATI IBERICA S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada ante el notario de Barcelona en fecha 25 de enero de 1.990 y se nombra Administrador Gerente a D. Braulio .

En fecha 29 de marzo de 1.990 se otorga escritura de poderes a favor de D. Vicente .

En fecha 6 de julio de 1.990 se incriben poderes otorgados ante el notario de Barcelona en fecha 25 de enero de 1.990, a favor de d. Jose Augusto .

En fecha 30 de octubre de 1.992 se elevan a escritura pública los acuerdos de la Junta General Extraordinaria y Universal por la que se acuerda el traslado del domicilio de la sociedad a Barcelona, Calle Aribau 237, Esc.A, 5º 1ª , aumento de capital, revocación del cargo de administador y modificación del Organo de Administración de la sociedad que se establece como Consejo de Administración fijando en tres el número de miembros del Conesejo.

En fecha 23 de julio de 1.998 se incribe la Modificación y adaptación y refundición de los Estatutos. La administración y gobierno de la sociedad será el de Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres y un máximo de diez componentes . Se podrá designar a uno o mas Consejeros Delegados.

La sociedad pasa a ser Unipersonal al haber llegado todas las participaciones a ser propiedad de " LATI INDUSTRIA TERMOPLATICI SpA"

En fecha 7 de noviembre de 2.000 se eleva a escritura pública los acuerdos de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de fecha 12 de septiembre de 2.000. Se fija en cuatro el número de miembros del Consejo de Administración : Presidente Carlos Miguel . Secretario Enrique . Vocal Jon yVocal Gerardo . Se nombra CONSEJERO DELEGADO con todas las facultades propias del Consejo de Administración a D. Gerardo .

En fecha 23 de julio de 2.002 se eleva a escritura pública los acuerdos de la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 1 de julio de 2.002, siendo presidente D. Gerardo , Secretario , D. Enrique , y Vocales D. Salvador y D. Jose Daniel , en la que se acuerda Retribuir el cargo de Consejero-Delegado de la sociedad modificando los correspondientes artículos estatutarios. Cargo que fue nuevamente efectuado en la Junta General Extraordinaria de 12 de septiembre de 2.001 elevada a escritura pública en noviembre de 2.001

(certificación Registro Mercantil folios 293 a 336 y escritura folios 371 a 375)

DECIMO QUINTO.- En fecha 26 de junio de 2.002 se comunica por parte de LATI a sus empleados que : " El Sr. Gerardo será el responsable Comercial de Ventas Exportación y de las filiales extranjeras y representará a LATI SpA en el Consejo de Administración de LATI IBERICA. Por motivos de organización durante los meses de julio y agosto, el Sr. Gerardo gestionará la nueva actividad desde la oficina de nuestra filial de Barcelona, estando previsto su traslado a Italia para septiembre de 2.002 (folios 147 y 148).

DECIMO SEXTO.- Sr. Gerardo se traslado a la sociedad Lati en Vedano (Italia) (folios 156 a 162)

DECIMO SEPTIMO.- En fecha 26 de febrero de 2.004 Sr. Gerardo comunica a la empresa su decisión irrevocable de cesar su trabajo con la sociedad Lati por motivos estrictamente personales en fecha 30 de abril de 2.004 (folios 170 y 171)

DECIMO OCTAVO.- En fecha 22 de marzo de 2.006 el demandante en nombre y representación de LATI IBERICA S.A. suscribe poliza de arrentamiento financiero "leasing" sobre el vehículo Citroen C 6 V6 HDI Esclusive . (folios 197 a 202 y 519 a 526)

DECIMO NOVENO .- En fecha 21 de abril de 2.006 el demandante D. Silvio en nombre y representación de la sociedad LATI IBERICA S.L.U, eleva a publicos los acuerdos de la Junta General Extraordinaria y Universal con la concurrencia personal del único socio en la que se acuerda trasladar el domicilio social a la calle Muntaner 270 sobreático A. de Barcelona. (folios 398 a 405)

Se consideró que con el cambio de domicilio y vista la situación económica de la sociedad los costes se iban a amortizar ( interrogatorio legal representante de la demandada)

VIGESIMO.- En fecha 9 de marzo de 2.006 se remitió por Sr. Jose Daniel de Lati al Sr. Silvio correo solicitando remisión de los datos cuya tabla adjunta para completar el análisis comparativo de la estructura salarial del Grupo LATI (folios 57 y 58) el anterior correo fue contestado por el demandante en fecha 10 de marzo de 2.006. (folios 59 a 61)

VIGESIMO PRIMERO.- En fecha 29 de marzo de 2.007 Sr. Jose Daniel de Lati remite correo al demandante sobre incremento salarios, y deudas con Insoplast 21 S.A. y facturas pendientes de Plásticos Morell solicitando información sobre la situación. (folios 63) En fecha 17 de abril de 2.007 se remitio nuevo correo por parte de Jose Daniel de Lati al demandante sobre retribuciones y aumento de forma desproporcionada solicitando documentación sobre autorización aumento salarios. (folios 65 a 68) . Los anteriores correos fueron contestados por el demandante en fecha 18 de abril de 2.007 indicando retribuciones e indemnizaciones por bajas y remisiones efectuadas en 2.005 y 2006 sobre salarios. (folios 69 a 74)

En el año 2003 la empresa tuvo perdidas porque tenia costes muy altos de hecho se redujo el personal. La decision la tomo el Sr. Gerardo y en el 2.004 la estructura de la empresa era la misma que habia dejado Sr. Gerardo . (interrogatorio legal representante de la demandada)

VIGESIMO SEGUNDO.- En fecha 13 de abril de 2.007 se remite a Jose Daniel del Gabinete Soler, (Elisabet) los salarios que se facilitaron para aplicar en los años 2.005, 2006 y 2007.

VIGESIMO TERCERO.- Cada fin de año remitia el demandante hoja Excell en el que se incluian gastos y salarios de los trabajadores. El demandante remitia resumen anual de las previsiones de aumentos de salario y resumen mensual comercial. Y, en ocasiones, si se le solicitaban información adiccional, se asesoraba con temas administrativos y comerciales y pedia la correspondient información . (interrogatorio legal representante de la demandada, demandante y folios 465 a 475)

Los salarios de todos los trabajadoresera en una misma partida, tanto el salario del demantante como el salario del del resto de los trabajadores. (interrogatorio demandante)

El incremento de su salario se efectuo partiendo de un salario que se fijo para los distintos años a partir de 2.004 I PC mas 1,5 según contrato y en el mail que envió al Sr. Jose Daniel IPC mas 2 o 3 punto en función resultados. (interrogatorio demandante)

Cuando paso a ser Consejero de la Compañía no hubo cambio de retribución . (interrogatorio demandante)

VIGESIMO CUARTO.- El Indice de Precios al Consumo para el IPC. en 2003 fue de 3,0 en 2.004 de 3,0, en 2005 de 3,4 en 2.006 de 3,5 y 2007 de 2,8.

VIGESIMO QUINTO.- En fecha 5 de febrero de 2.007 el demandante Silvio envia correo a Carlos Alberto de Scheneider Electric adjuntando nuevos pedidos de Morell. Fechas de pedido de octubre, noviembre de 2.006 y enero y febrero de 2.007, recibidos en fecha 10, 24 y 30 de enero y 7 de marzo, por unos importes de 12.900,12.900,38.700, y 38.700 euros. (folios 130 a 139)

VIGESIMO SEXTO.- En fecha 18 de abril de 2.007 se remitió por el demandante a Lati copia del contrato firmado por Plasticos Morell, Schenider y Lati Ibérica en relación con la deuda e indicando que esta pendiente de la última situación con Insoplast (folios 135 a 140)

VIGESIMO SEPTIMO.- En fecha 16 de mayo de 2.007 se remitió correo por el demandante a Massimiliano Tonolini de Lati indicando la suspensión de pagos de la sociedad PEAPSA ( folios 141)

En fecha 19 de junio de 2.007 el demandante remitió correo al Sr. Massimiliano indicando las incidencias con los clientes Peapsa, Plasticos Morell y la sociedad Insoplast 21 S.L. (folios 438 y 439)

La sociedad Plasticos Morell Se halla en Concurso necesario siendo tramitado en el Juzgado Mercantil nº 6 Barcelona Autos: Concurso Necesario 118/2007-SF . Los créditos de LATI IBERICA S.L.U. ascienden a 398.790,65 euros. (folios 442 a 444)

Respecto de la sociedad PROTECCIONES ELECTRICAS DE ALTA PRECISION S.A. (PEAPSA) se halla en situación de concurso ordinario tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao Autos Concurso Ordinario 802/2007-2 Asciende el total de créditos de LATI INERICA S.L.U. a 91.864,53 euros (folios 457 y 458)

Respecto de la sociedad ISOPLASPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) S.L. se sigue procedimiento ordinario ante el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Cerdanyola del Vallés en recamación de deuda por importe de 87.801,12 euros. (folios 460 y 461)

VIGESIMO OCTAVO.- Anteriormente la sociedad tenia asegurados los riesgos con Credito y Caución pero se consideró que era caro y se rescindió el contrato.

VIGESIMO NOVENO.- El importe de las últimas 36 mensualidades asciende a 164.694,56 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Silvio , frente al pronunciamiento, parcialmente favorable a sus intereses, de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL, formula dos motivos de censura jurídica, denunciando en el primero de ellos la infracción, por indebida aplicación, del artículo 1255 del CC en relación con el artículo 8 del ET y artículo 11 del RD 1382/1985 , todo ello en relación, a su vez, con el artículo 55 del ET, y, en segundo término, se denuncia la infracción del artículo 56.1 del ET , en cuanto a la determinación del salario regulador aplicable.

A los efectos de centrar adecuadamente los términos del debate, ha de tenerse presente que nos hallamos ante una relación contractual compleja, habida cuenta que la misma se inicia en fecha 15 de septiembre de 1997, a través de un contrato laboral nominado como ordinario, por virtud del cual el ahora recurrente se incorpora a la empresa con categoría de Director, salario de 9.000.000.-pesetas anuales por 14 pagas y por tiempo indefinido; transcurridos dos años y medio, las partes proceden a modificar ese contrato, con la oportuna comunicación al INEM, en el sentido de pasar el demandante a desarrollar funciones de Jefe de Ventas con categoría de Jefe del Área de Ventas.

Vigente esta nueva situación, mucho más próxima a la relación laboral ordinaria que la inicialmente establecida, al menos atendiendo a las funciones encomendadas, en fecha 22 de julio de 2002 se otorgan al recurrente amplios poderes por parte del Consejero Delegado Sr. Gerardo , que incluyen llevar la dirección de los negocios de la empresa, en los términos que constan en el ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, y posteriormente, en fecha 1 de septiembre de 2002 , el recurrente y el citado Sr. Gerardo suscriben un contrato privado por virtud del cual, a partir de tal fecha, se acuerda que el recurrente pasará a ejercer las funciones propias de Gerente/Apoderado hasta entonces desempeñadas por el Consejero Delegado Sr. Gerardo , con dependencia directa del Consejo de Administración, pactándose una duración indefinida, dedicación exclusiva, jornada completa y una retribución anual de 75.000 € para el 2003, 80.000€ para el 2004 y 83.000 € para el 2005, aplicándose en los años sucesivos el incremento del IPC + 1,5%; asimismo, se pacta una indemnización adicional a la que legalmente le pudiera corresponder, en caso de rescisión unilateral por parte de la empresa, del importe neto de las últimas 36 nóminas percibidas; por último se le facilita un vehículo de gama alta que la empresa se compromete a ceder al recurrente a la finalización de la relación, como retribución especial por los años trabajados.

En fecha 11 de noviembre de 2004 se eleva a escritura pública lo acordado en Junta Universal previa de 30.4.2004, que incluía la modificación del funcionamiento del órgano de administración, anulando la gratificación del cargo de Presidente, acordando que el desempeño del cargo de consejero será gratuito y aceptando la dimisión de los miembros del Consejo, entre ellos el Sr. Gerardo , y procediendo al nombramiento del nuevo Consejo, formado por 4 personas, entre ellos el recurrente, que ya venía asistiendo a todas las Juntas Generales desde 30.4.2004.

El 30 de julio de 2004 se realiza por el recurrente un contrato de alta dirección, para el desarrollo de las funciones propias de gerente/presidente y consejero delegado, estableciéndose la retribución en 95.000 € anuales y a partir del año 2005 incremento del IPC + 2puntos, indicándose que se dejaba en suspenso la relación laboral ordinaria existente, y señalándose que para el caso de desistimiento empresarial le correspondería una indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el tope de 42 mensualidades, al igual que si se producía el despido y la decisión se declara no ajustada a derecho por sentencia; al tiempo de confeccionar este contrato el recurrente omitió poner en conocimiento de la empresa la existencia de un previo contrato privado de similares características suscrito con el Sr. Gerardo , contrato que al parecer es conocido por la empresa con posterioridad al despido del recurrente, sin que llegase a firmarse el contrato propuesto por el ahora recurrente el 30.6.2004.

A la vista de esta situación, la sentencia de instancia, pese a declarar improcedente el despido del actor en relación con el vínculo de alta dirección, considera inaplicable la cláusula contenida en el contrato de carácter privado, suscrito entre el recurrente y el Consejero Sr. Gerardo , conforme a la cual el alto cargo tendría derecho al percibo, como indemnización, de la suma de las 36 últimas mensualidades percibidas, es decir, el salario de tres años, constando en el fundamento jurídico sexto, con indudable valor fáctico, que de efectuarse el abono de tal indemnización la empresa vería reducidas sus cuentas anuales del ejercicio por debajo del 50% del capital social , ya en el momento de establecerse el pacto en el año 2002, lo que conforme a la normativa de sociedades anónimas es causa de disolución de la misma, datos todos ellos que son analizados detenidamente por la Juez "a quo" en orden a negar la aplicabilidad de la cláusula de blindaje, decisión que el recurrente considera contraria a los preceptos que denuncia como infringidos, anteriormente reseñados.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que no existe base jurídica alguna para rechazar la aplicabilidad de la cláusula de blindaje establecida en el contrato de alta dirección de 1 de septiembre de 2002 , negando también el carácter abusivo y desproporcionado de la misma.

El contrato de alta dirección, pese a su calificación como vínculo laboral especial, participa en muchos aspectos de las características de la contratación civil , de ahí que incluso el artículo 3 del RD 1382/1985 establezca como fuente principal de la regulación lo pactado por las partes, siendo de aplicación supletoria la normativa laboral, única y exclusivamente, cuando se haga remisión expresa a la misma por parte del Real Decreto y siendo la normativa supletoria aplicable a falta de regulación específica por el Real Decreto o por lo pactado, la contenida en la legislación civil o mercantil; así pues, la aplicabilidad de las previsiones del artículo 1255 del Código Civil está fuera de toda duda, y en dicho precepto se dispone claramente que la libertad contractual sólo está limitada por el respeto a las leyes, la moral y el orden público, consagrándose en el precepto el principio pacta sunt servanda en relación con el artículo 1278 del propio Código Civil , pero en el bien entendido de que no se ampara, en caso alguno, el abuso de derecho o el uso antisocial del mismo.

En el caso que examinamos, tras la lectura de la exhaustiva exposición fáctica de la sentencia de instancia, no impugnada por ninguna de las partes, la Sala llega a la convicción de que, tal como señala la Juez "a quo", la actuación llevada a cabo por el recurrente y el Consejero Gerardo entre julio y septiembre de 2002, coincidiendo con la marcha de éste último a Italia, no presenta toda la claridad que sería deseable, habida cuenta que si el Sr. Silvio ya venía desarrollando las funciones de Gerente/Director desde 23 de julio, a raíz de los amplísimos poderes otorgados al mismo, desde entonces quedó suspendida la previa relación laboral ordinaria, siendo incomprensible que no se pusiera en conocimiento de los demás miembros del Consejo de Administración la suscripción del contrato de alta dirección de 1 de septiembre, especialmente teniendo en cuenta el importe de la retribución pactada y, particularmente, el contenido de la cláusula de blindaje, que fija una indemnización a tanto alzado, con independencia de los años de servicio en la empresa, de nada menos que las últimas 36 mensualidades percibidas, y ello al margen de la que le corresponda en aplicación de la normativa correspondiente, más una indemnización por los años de servicios, consistente en cederle la propiedad del vehículo que venía estando a su disposición por su vínculo contractual con la empresa.

El pacto establecido triplica el límite máximo fijado por el artículo 10 del RD 1382/1985 para el supuesto de despido disciplinario, dado que el precepto establece una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el máximo de doce mensualidades, elevándose en el pacto que analizamos a 36, con independencia del tiempo de servicios y además de la que legalmente le pudiera corresponder; el importe que hubiera correspondido en el año 2002 por tal concepto, a razón del salario fijado de 75.000 €, haría que la empresa incurriese en una causa de disolución de la sociedad conforme a la Ley de Sociedades Anónimas, dato éste que ya nos proporciona una clara idea de lo desproporcionado del acuerdo, que además fue ocultado o, como mínimo, no comunicado al resto del Consejo de Administración.

Hemos de coincidir plenamente con la juzgadora de instancia en cuanto a la presencia de un supuesto de abuso de derecho, dado que conforme al artículo 7 del Código Civil, apartado segundo , tal situación se entiende concurrente ante toda acción u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para tercero, en este caso la propia empresa, ajena a los pactos alcanzados en connivencia por el recurrente y el Sr. Gerardo , por lo que debemos dejar sin efecto la aplicación de la misma, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de justicia rogada, al constar fehacientemente en el DVD correspondiente a la grabación del acto de juicio, la alegación empresarial del carácter abusivo y desproporcionado de la cláusula de blindaje, por lo que debe desestimarse el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de censura jurídica formulado por el recurrente, con idéntico amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 56.1 del ET , habida cuenta que, a su juicio, para el cálculo de los salarios de tramitación debe estarse a un salario diario de 302,96 €, tomando como base para el cálculo la retribución bruta mensual de 8.328,57 € más 760,20 € como salario en especie correspondiente al uso de vehículo, totalizando 9.088,86 €, y aunque los cálculos son correctos, olvida el recurrente que ese es el importe de la retribución correspondiente a la relación especial de alta dirección, en la que, por imperativo del artículo 11 del RD 1382/2005 no existe devengo de salarios de tramitación, de ahí que la sentencia limite el derecho al percibo de los mismos para la declaración de improcedencia del despido que afecta a la relación laboral ordinaria, que rigió de 15.9.97 a 23.7.2002, y que como claramente expone la Juez "a quo" en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se rige por un salario equivalente a 68.300,44 € en el año 2002, al que aplica el correspondiente incremento de IPC alcanzando un salario para 2007 de 79.817,17 € anuales, que en cómputo mensual supone 6.651,43 € y en cómputo diario los 221,71 € correctamente aplicados como salario regulador, por lo que debe desestimarse íntegramente el recurso formulado.

CUARTO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Silvio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Barcelona el día 13 de marzo de 2008 en el procedimiento n º 526/2007. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.