Sentencia Social Nº 729/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3075/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 729/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.075/06, interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES EL MIRLO S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 16 de Junio de 2.006 en Autos núm. 221/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Francisco en reclamación sobre contrato de trabajo contra SERVICIOS INTEGRALES EL MIRLO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Junio de 2.006 , por la que estimando la demanda formulada por el actor, declaraba injustificada la modificación sustancial de horario, jornada y funciones operada con efectos desde el 7-2-06, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, ordenando la reposición del demandante en sus anteriores condiciones de forma que su prestación de servicios se desarrolle como conductor en horario de 23 a 5 horas y jornada de martes a domingo.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Sobre las circunstancias laborales de la parte demandante: I.- El demandante inició su relación laboral con la empresa en fecha 14-11-2004, siendo su categoría profesional la de peón de limpieza y jornada de 40 horas semanales. En fecha 21-10-2005 se novó la categoría profesional del actor pasando a realizar labores de conductor. II.- El horario de trabajo del demandante desde el 21-10-2005 era de 23 a 5 horas en jornada de martes a domingo. III.- En fecha 7-2-2006 la demanda comunicó verbalmente al actor un nuevo horario, pasando a trabajar de 14,30 a 20,30 horas de martes a sábado y de 23 a 5 horas los domingos, pasando a realizar labores de peón.

3º.- Formalidades del procedimiento y proceso: I.- Se interpuso papeleta de conciliación el 14-3-2003, celebrándose el acto de conciliación el 24-3-2006 que terminó intentado sin avenencia, interponiéndose demanda sobre reclamación de derecho el 12-4- 2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIOS INTEGRALES EL MIRLO S.L., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Declarada por la sentencia de instancia, injustificada la modificación sustancial de horarios, jornadas y funciones operadas con efectos desde el 7-2-2006, condenando a la empresa a la reposición del demandante en sus anteriores condiciones de forma que su prestación de servicios se desarrolle como conductor en horario 23 a 5 horas y jornadas de martes a domingo, se alza el presente recurso, que se ampara, como primer motivo, sin amparo procesal en alguno de los apartados del art. 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber apreciado la caducidad de la acción.

Según recoge la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 2005, "Es doctrina unificada de esta Sala (Ss. De 18-7-97, 7-4-98, 8-4-98, 11-5-99 ) que el proceso especial regulado en el art. 138 de la L.P.L . "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del E.T .". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del E.T ., siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 de la L.P.L ., el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad. En suma, que "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 del E.T . Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 de la L.P.L . y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 del E.T . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad".

En el presente caso, al haber desconocido la empresa en la adopción de su decisión modificativa todas las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no cabe hablar, desde un plano formal y a efectos de una posible caducidad de la acción, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por más que la medida sí pueda implicarla en el fondo.

Segundo.- Por lo que se refiere al tema de fondo es preciso poner de manifiesto que ningún precepto se alega como infringido, limitándose la parte a poner de manifiesto lo que entiende como una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, especialmente la testifical del encargado de la empresa, para concluir que ha quedado acreditado la inexistencia de perjuicio del trabajador por la modificación de las condiciones de trabajo y que la modificación del horario de trabajo ha sido por razones organizativas, las cuales han sido debidamente justificadas, olvidando con dicho alegato, que este Tribunal tiene vedado el examen de la prueba testifical y que los hechos solamente pueden tener por constatados cuando de ellos exista constancia en el relato de hechos probados, lo que no es el caso, lo que deja sin contenido el presente motivo, que tiene por única finalidad el examen de la posible infracción de una norma sustantiva o de la jurisprudencia aplicable.

En cualquier caso debe recordarse que lo que debe ser objeto de decisión es si la variación en el horario introducida unilateralmente por la empresa tiene o no la condición de modificación sustancial, pues, de no merecer tal calificación la actuación de la empresa estaría inmersa en el ius variandi que, como responsable y directora de la producción, la Ley concede al empresario. En definitiva, el empleador ostenta el poder de dirección de la empresa, pero este poder está sujeto a ciertas e importante limitaciones, como son, en primer lugar, que no se generen modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, pues la vía para tal modificación es la señalada en el artículo 41 del E.T .

La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. El Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987, volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.1 , entre las que se encuentra el horario, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variando' empresarial".

La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

En el presente caso el trabajador tenía como horario de trabajo, desde el 21 de octubre de 2005 hasta el 7 de febrero de 2006, de las 23 a 5 horas en jornada de martes a domingo, el que ha sido modificado de 14'30 a 20'30 horas de martes a sábado, continuando de 23 a 5 horas los domingos, lo que debe ser calificado no como modificación accidental sino verdaderamente sustancial, como así lo entendió el Juzgador de Instancia, lo que no es negado por el propio recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 41.1 del E.T ., y como quiera que para ello la parte demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4l.3 del E.T ., tal modificación ha de considerarse como injustificada (artículo l38 de la L.P.L .), por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el motivo de Suplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES EL MIRLO S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 16 de Junio de 2.006, en Autos seguidos a instancia de D. Francisco en reclamación sobre contrato de trabajo contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, al que se dará el oportuno destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3075.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.