Sentencia Social Nº 729/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00729/2008

Rec. Núm 729/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.729 de 2.008, interpuesto por CONSTRUCCIONEWS PRIETO SIERRA S.A contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE SALAMANCA (Autos 882/07) de fecha 14 DE ABIRL DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A contra Dª Estela , D. Luis Alberto , INSS Y TGSS, sobre IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Uno demanda formulada por la actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1°.- La empresa GIB Y ZIP S.L. promovió la construcción de una nave en el polígono el Montalvo n° 111 en la calle Vertical num. 7. La ejecución de la obra fue contratada con la empresa Construcciones Prieto Sierra S.A. El representante legal de la empresa y Luis Alberto formalizaron, en fecha 14 de junio de 2006, contrato de mano de obra de albañilería, contrato cuya copia obra unida a autos, folios 17 a 19, que se dan por reproducidos. En sus estipulaciones figura literalmente lo siguiente:

"PRIMERA: Objeto del contrato: El contratista encarga al subcontratista, que acepta, la ejecución sin suministro de materiales por el precio antes indicado de los trabajos de albañilería definidos en obra Nave Industrial Montalvo III, Vertical 7, Parcela 1101, Carbajosa de la Sagrada (Salamanca).

SEGUNDA: Condiciones pactadas: Todas las mediciones serán a cinta corrida, incluyendo el recibo de precercos.

Será por cuenta del contratista:

- El suministro de materiales y el replanteo de la obra.

- Los medios auxiliares, como andamios, mesas de corte y discos.

- El montaje y desmontaje de andamios.

- Los medios de elevación, grúas, gruistas...

- Los equipos de movimiento de materiales como plataformas de descarga, transpalets...

- La distribución de materiales en la planta. Será por cuenta del subcontratista:

- La limpieza de tajos.

- Los equipos de protección individual de sus trabajadores. - El utillaje: cubos, palas, reglas y borriquetas.

2°.- Federico , con categoría profesional de oficial la de construcción, prestaba servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa JOSE RAMON REMUIÑAN BARCA. Éste, además del contrato descrito en el ordinal anterior, tenía subcontratada con la misma empresa la ejecución de otras obras.

El día 28 de marzo Luis Alberto y los operarios de su empresa Federico y Joaquín estaban trabajando en su nave, ubicada también en el polígono los Montalvos, en el polígono Montalvo II, obra subcontratada también con la empresa codemandada. Simón , coordinador de seguridad de obra en la nave descrita en el ordinal 1° y que en ocasiones actuaba como encargado de la empresa principal, requirió al Sr. Luis Alberto para que, se trasladara con los obreros a dicha nave para descargar el material de un camión. Los ladrillos tenían que ser utilizados en la nave subcontratada, Montalvo III, y colocados por la empresa subcontratista, José Remuiñan. Llegaron a la misma sobre las 9 horas y 10 minutos. Para descargar la mercancía era conveniente utilizar un traspaleta. La altura de la nave es de 6,5 metros aproximadamente. En su interior hay una estructura (altillo) donde irá situada la oficina de la nave, cuya altura es de 3,15 metros. Pensaron bajar la traspaleta con una plataforma elevadora que estaba ubicada en el exterior de la nave. Federico tenía la llave de la misma. En ese momento no la encontró; Ante la insistencia del conductor del vehículo para que se descargara rápidamente la mercancía, decidieron bajar la traspaleta, atándola con cuerdas. Federico y Joaquín subieron al altillo, por una escalera metálica. Luis Alberto quedó abajo. Éste les ordenó que no sujetaran las cuerdas de la traspaleta, pues los arrastraría en la caída por esta razón la empujaron hacia el suelo. Federico pretendió bajar por las escaleras cuando estaba en la parte superior, ésta se deslizó hacia atrás, cayendo lateralmente en la caída, el operario se golpeó en el cráneo, falleciendo a consecuencia del accidente.

3°.- La escalera metálica era propiedad de la empresa construcciones Prieto Sierra S.A. Tenía cuatro metros de Altura. Carecía de marcado CE; no se encontraba fijada, ni tenía ningún dispositivo antideslizante, ni sobresale en un metro el punto superior de apoyo. El suelo de la nave era de hormigón pulido.

La escalera estaba en la nave desde hacia tiempo. Era utilizada para subir al altillo por los trabajadores de otro subcontratista en dicha obra. En los días anteriores al Accidente la emplearon algunos productores de la subcontratista del proyectado (aislamiento).

4°.- Corno consecuencia del accidente, por el Instituto demandado han sido reconocidas las prestaciones que se .indican, con los siguientes efectos e importes:

- Una pensión de viudedad a favor de Estela , con efectos económicos desde el 29-07-2006, con un importe mensual inicial de 696,28 €, calculada conforme a una base reguladora de 994,69 € (porcentaje: 70%).

- Dos pensiones de orfandad, a favor de Jose Manuel y Pilar , con efectos económicos desde el 29-07-2006, con un importe mensual inicial de 149,20 euros cada una, calculadas conforme a una base reguladora de 994,69 € (porcentaje: 15% cada una).

- Una indemnización a tanto alzado para la viuda, por importe de 5.968,14 € (seis mensualidades de la base reguladora).

- Una indemnización a tanto alzado para cada huérfano, por importe de 994,69 € cada una (una mensualidad de la base reguladora cada una).

- Una prestación de pago único en concepto de Auxilio de Defunción, por importe de 30,05 euros.

5°.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social levantó acta de infracción, previa la tramitación del !expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad. por el Director Provincial del Instituto Nacional de la :seguridad Social se dictó resolución, con fecha 7 de septiembre de 2007, declarando la existencia de :responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementados en el 40% con cargo exclusivo a la empresa José Ramón Remuiñán Barca y Construcciones Prieto Sierra.

6°.- Se ha agotado la reclamación previa a la vía judicial."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de SALAMANCA se desestima la demanda planteada por la Empresa CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Luis Alberto y contra DOÑA Estela en la que solicitaba se dejara sin efecto el Recargo de Prestaciones por omisión de Medidas de Seguridad que le había sido impuesto en el porcentaje del 40%. Contra dicha sentencia se alza la empresa demandante solicitando que se revoque la sentencia de instancia por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por la empresa recurrente la revisión del Hecho Probado Primero con propuesta de la adición a lo que ya consta del contenido siguiente:

"En la misma fecha, 14 de junio de 2006, el representante legal de la empresa contratista y Luis Alberto , suscribieron Acta de adhesión al plan de seguridad y salud por parte de la empresa subcontratista, cuya copia obra unida a autos, folio 20 y 675, que se dan reproducidos. En su contenido figura expresamente lo siguiente:

POR LA PRESENTE LA EMPRESA SUBCONTRATADA ACEPTA y SE ADHIERE AL PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD APROBADO POR EL COORDINADOR DE SEGURIDAD Y SALUD DUANTE AL EJECUCIÓN DE LA OBRA ARRIBA MENCIONADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

l.-El Subcontratista y todos sus trabajadores se comprometen a cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad que el citado Plan contempla, así como lo establecido en el art.11 del R.D. 1627/97 , en el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras y Construcciones.

2.-El subcontratista y todos sus trabajadores informarán al contratista de todas las incidencias que en materia de seguridad y salud adviertan en el desarrollo de sus tareas para previsibles anexos o ampliaciones del Plan de Seguridad y Salud al que se adhieren.

3. -Los Medios de Protección Colectiva y los equipos de Protección 1ndividual para sus trabajadores será por cuenta de la empresa Subcontratista"..

No incluyéndose entre los medios auxiliares por cuenta del contratista reseñados en la estipulación segunda del contrato de mano de obra de albañilería suscrito entre la empresa contratista y subcontratista con la misma fecha, escaleras metálicas de mano".

Se apoya la recurrente para realizar tal pretensión en la prueba documental aportada con el escrito de demanda como documentos números 1 y 2, -contrato de obra y acta de adhesión al Plan de Seguridad y Salud y Plan de Seguridad y Salud, reproducida en el juicio oral, que se encuentra unida en los folios 17 a 20 y 673 a 675 y 677 a 720 de los autos.

Se alega por la recurrente que no hay infracción de medidas de seguridad concreta que pueda imputarse a la empresa contratista, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA, S.A, por cuanto que el accidente se produjo por la propia imprudencia del trabajador fallecido y la imprudencia por falta de cuidado, vigilancia e incumplimiento de las medidas de seguridad exclusivamente por parte de el empresario individual subcontratista, Luis Alberto , para quien prestaba servicios el trabajador fallecido y quien, encontrándose presente cuando ocurrió el accidente, no hizo nada para prevenirlo y evitarlo, permitiendo al trabajador fallecido, colocar una escalera de mano, que al parecer no contaba con las debidas protecciones, para acceder a la estructura existente en el interior de la nave (altillo), donde iría ubicada la oficina, con el fin de bajar una traspaleta para auxiliarse en la descarga de un camión de ladrillos, en vez de haber accedido a dicha estructura (altillo), mediante la plataforma elevadora y andamio eléctrico existe como medio e instalación adecuada y prevista para el acceso y construcción de la misma.

Debe rechazarse esta petición en primer lugar porque ya consta en el relato fáctico las condiciones pactadas entre empresa contratista y subcontratista y en segundo lugar porque la redacción pretendida no es trascendente para la modificación del sentido del fallo dado que aunque se adicionara el contenido pretendido nunca podría concluirse que la empresa demandante, como contratista principal, quedara exenta del deber de vigilancia de lo que se realizaba en la obra por ella subcontratada y menos se deduce del contenido propuesto la imprudencia del trabajador accidentado tal y como se razona por la recurrente para fundamentar la modificación del relato fáctico.

TERCERO.- Al amparo igualmente del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por la empresa recurrente la revisión del Hecho Probado Segundo con propuesta de la redacción siguiente:

"El día 28 de marzo Luis Alberto y los operarios de su empresa Federico y Joaquín , estaban trabajando en una nave también ubicada en el Polígono El Montalvo 11 de Salamanca, obra también subcontratada con la empresa demandante. Simón , Coordinador de Seguridad en la nave en construcción descrita en el ordinal 1 avisó telefónicamente si Sr. Luis Alberto , para que se trasladará junto con sus obreros a dicha nave con el fin de descargar un camión de ladrillos que había llegado en ese momento, ladrillos que iban a ser utilizados en las obras de la nave subcontratada, sita en el Polígono Montalvo III de Salamanca, y colocados por la empresa subcontratista, José Ramón Remuiñán Barca.

Llegaron a la misma sobre las 9 horas y 10 minutos comenzando los citados trabajadores a descargar los ladrillos no estando a su disposición el instrumento utilizado en la descarga para transportar al interior de la nave el material descargado, - transpalets-, aunque no necesario para efectuar la descarga en si misma la cual se realiza mediante la grúa o medio mecánico del que dispone el propio camión, al encontrarse dicho instrumento sobre una estructura interior de la nave, (altillo), donde iría situada la oficina, cuya altura es de 3'15 metros. No pudiendo utilizar para bajar la traspaleta la plataforma elevadora, -medio previsto y utilizado para bajar y subir materiales, maquinaria, etc-, al no encontrar en ese momento el trabajador accidentado, Federico , la llave para poner en marcha la misma, la cual tenía en su poder. Ante la insistencia y prisa del conductor del camión para que descargaran rápidamente la mercancía, decidieron bajar el traspalets atándolo con cuerdas, colocando inadecuadamente para acceder al altillo en el que se encontraba una escalera metálica de mano que no utilizaban a sabiendas de no ser adecuada, al no estar fijada, carecer de dispositivo antideslizante y no sobresalir en un metro el punto superior de apoyo, a través de la cual subieron a la referida estructura, - altillo-, o Federico y Joaquín , quedando abajo el empresario Luis Alberto , quien les ordenó que no sujetaran las cuerdas con las que habían atado el transpalet pues los arrastraría en la caída y que esperaran a bajar hasta que encontrara las llaves de la plataforma elevadora, pese a lo cual Federico desatendiendo las instrucciones dadas por Luis Alberto pretendió bajar por la referida escalera metálica, la cual se deslizó hacia atrás, cayendo lateralmente. En la caída el operario se golpeó en el cráneo, falleciendo a consecuencia del accidente."

Se apoya la recurrente para tal pretensión en la prueba en a declaración de D. Luis Alberto , subcontratista, prestada el 14 de febrero de 2007 ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Salamanca en las Diligencias Previas núm. 3.454/2006 -C que se siguen como consecuencia del accidente laboral sufrido por Federico , cuya copia obra unida a los autos como documento número 3 de la demanda, -folios 21 a 23-, y folios 139 a 141 del testimonio de dichas diligencias, -folios 282 a 284 de los autos-; así como en las declaraciones de D. Simón , coordinador de seguridad, prestadas el 14 de febrero de 2007 ante dicho Juzgado de Instrucción n° 3 de Salamanca en las referidas Diligencias Previas cuya copia obra unida a los autos como documento número 4, -folios 24 y 25"y!61ios412 del testimonio de las diligencias previas, folios 557 a 558 de los autos, y 2 de octubre de 2007, cuya copia obra unida a los autos como documento número 5 de la demanda, -folios 26 y 27- Y folios 461 a 462 del testimonio de las referidas diligencias previas, folios 605 a 606 de los autos.

Del mismo modo y en el mismo sentido, con fundamento en el informe del Ministerio Fiscal emitido con fecha 14 de abril de 2008 en las referidas Diligencias Previas n° 3454/2006-C del Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Salamanca, que siguen como consecuencia de dicho accidente, que se acompaña con el recurso y que fue admitido por esta Sala, al tratarse de un documento de fecha posterior a la demanda, entiende la recurrente que no puede hablarse de una falta de medidas de seguridad concreta imputable a la empresa contratista, sino que por el contrario se trata de una mala utilización por parte del trabajador fallecido de un instrumento de obra inseguro y utilizado igualmente de manera insegura, lo cual conlleva una conducta imprudente del propio trabajador, y en su caso, del empresario individual subcontratista, Luis Alberto , y evitarlo, no permitiendo e impidiendo al trabajador fallecido y en consecuencia mantiene que ninguna infracción de medidas de seguridad concreta puede imputarse a la empresa contratista, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A, ni puede establecerse vínculo de solidaridad alguno con la empresa subcontratista respecto de la responsabilidad prestacional que pudiera resultar.

La importancia de la modificación solicitada para la configuración del fallo la encuentra la recurrente en que resulta básico demostrar que el accidente sufrido por el trabajador D. Federico , tuvo su causa en la inadecuada e imprudente utilización por parte de éste de una escalera de mano metálica.

Debe rechazarse este segundo motivo de recurso por razones fácticas porque el relato de los hechos es sustancialmente igual al que obra en la sentencia y en lo que difiere consiste en conclusiones de responsabilidad del trabajador o de la empresa contratista que además de ser en cierto modo predeterminantes del fallo se apoyan en prueba inhábil para proceder a la revisión fáctica pues son las declaraciones efectuadas ante la jurisdicción penal que pueden calificarse de testificales o declaraciones de parte documentadas por lo que sólo al Juez de instancia le corresponde su valoración, dado el carácter extraordinario de este recurso. Respecto al Informe del Ministerio Fiscal, aportado con el recurso, ha de decirse que del mismo no se deriva la existencia de imprudencia temeraria del trabajador fallecido.

CUARTO.- Al amparo igualmente del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por la empresa recurrente la revisión del Hecho Probado Tercero con propuesta de la adición, a lo que ya consta, del contenido siguiente:

"No consta por ningún medio que la escalera metálica de mano era propiedad de la empresa Construcciones Prieto Sierra S.A, no figurando entre los medios auxiliares por cuenta del contratista reseñados en la estipulación segunda del contrato de mano de obra de albañilería suscrito entre la empresa contratista y subcontratista con fecha 14 de junio de 2006, escaleras metálicas de mano."

Se apoya tal adición en la prueba documental aportada con el escrito de demanda como documentos números 1 y 2, - contrato de obra y acta de adhesión al Plan de Seguridad, que se encuentra unida en los folios 17 a 20 y 673 a 675 y Plan de Seguridad y Salud obrante a los folios 677 a 720 de los autos; así como las declaraciones de D. Simón , coordinador de seguridad, prestadas el 14 de febrero de 2007 ante dicho Juzgado de Instrucción n° 3 de Salamanca en las referidas Diligencias Previas, cuya copia obra unida a los autos como documento número 4, -folios 24 y 25- Y folios 412 del testimonio de las diligencias previas, folios 557 a 558 de los autos, y 2 de octubre de 2007, cuya copia obra unida a los autos como documento número 5 de la demanda, -folios 26 y 27- Y folios 461 a 462 del testimonio de las referidas diligencias previas, folios 605 a 606 de los autos.

La importancia de la modificación del hecho probado 3° la encuentra la recurrente en rebatir la fundamentación del Juez a quo (Fundamento de Derecho Tercero) con base en dichas circunstancias para la configuración del fallo.

Debe rechazarse este tercer motivo de recurso en primer lugar, por pretenderse la inclusión de un hecho probado de sentido negativo; en segundo lugar, porque se apoya en parte en prueba inhábil para proceder al revisión fáctica como son las declaraciones efectuadas por otros trabajadores ante la jurisdicción penal que constituyen testificales o declaraciones de parte documentadas que solo al Juez de instancia corresponde su valoración junto al resto de la prueba y no a esta Sala en un recurso extraordinario como es el de suplicación y por último porque según se razona en la sentencia de instancia la propiedad de la escalera no fue discutida por lo que ahora sería cuestión nueva no resuelta en la instancia.

QUINTO.- Al amparo nuevamente del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por la empresa recurrente la adición de un Hecho Probado Nuevo con propuesta del contenido siguiente:

"Tanto los trabajadores de la empresa contratista, CONTRUCCIONES PRIETO SIERRA SA como los de las empresas subcontratistas de ésta han recibido la oportuna formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, impartida por la SOCIEDAD DE PREVENCION DE IBERTUAMUR, entidad con la que la citada empresa contratista tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo de su persona".

Se apoya la recurrente para realizar dicha adición en la prueba documental consistente en la certificación de 24 de abril de 2007 expedida por la Sociedad de Prevención de la entidad IBERMUTUAMUR obrante en los autos al folio 30, y al folio 420, (testimonio diligencias Previas 3454/2006-C), y la practicada en el Juicio oral que se encuentra unida al folio 780, correspondiente al informe de fecha 14 de febrero remitido por la Sociedad de Prevención de la entidad IBERMUTUAMUR al Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Salamanca.

La trascendencia de la adición de este nuevo hecho probado para la configuración del fallo la encuentra la recurrente en el hecho de rebatir el fundamento de Derecho QUINTO de la Sentencia cuando establece que la empresa recurrente no ha acreditado que el trabajador accidentado hubiera recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, circunstancia que quedaría desvirtuada por los certificados e informes aludidos, en los que la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur pone de manifiesto el haber impartido cursos de formación e información de prevención y riesgos laborales a todas los trabajadores de las empresas subcontratistas de CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A, incluyendo a los trabajadores pertenecientes a la empresa de Luis Alberto , a la que pertenecía el trabajador accidentado, y en su consecuencia, entiende que debería darse como acreditado que dicho trabajador recibió la oportuna información y formación en materia de riesgos laborales.

Debe rechazarse este motivo de recurso porque la documental alegada es un informe genérico emitido por la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur que no dice expresamente que el trabajador accidentado recibiera la formación referida y que además carece dicho escrito de la cualidad de Documental o Pericial a efectos revisorios

SEXTO.- En último lugar con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita por la empresa recurrente la modificación del Hecho Probado Quinto con propuesta de la adición del contenido siguiente:

"En el libro de Visitas de la empresa contratista, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA, S.A, no consta la existencia de infracción de medidas de seguridad alguna imputable a dicha empresa, tras la visita realizada a la misma por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el día en el que se produjo el accidente laboral en el que falleció el trabajador de la empresa subcontratista".

Apoya tal adición en la prueba documental practicada en el Juicio Oral, folio 795, prueba documental consistente en el Libro de Visitas de la empresa contratista, unido al folio 780 y ss, y concretamente la página 13 de, citado libro, folio 795, correspondiente a la visita realizada a la empresa contratista por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día que ocurrió el accidente laboral en el que falleció el trabajador, Federico , perteneciente a la empresa subcontratista. En dicha visita la Inspección de Trabajo no consigna infracción alguna de medidas de seguridad imputable a la empresa contratista CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA, S.A, , no siendo firme la sanción administrativa impuesta al estar pendiente de resolución el recurso contencioso administrativo formulado contra el acta de infracción por las mismas circunstancias.

Igualmente debe desestimarse este motivo de recurso por ser totalmente intrascendente que en la fecha en la que se produjo el accidente laboral en el que falleció el trabajador de la empresa subcontratista la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no hiciera constar en el libro de Visitas de la empresa contratista, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA, S.A la existencia de infracción de medidas de seguridad imputables a dicha empresa puesto que consta un Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo tal como se refleja en el relato fáctico de la sentencia.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS en relación con los artículos 4.2 d) Y 19 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 2 de la Ley 31/1995 , artículos 1902, 1903 Y 1103 Y 1104 del Código Civil y artículo 16 del Convenio 155 de la OIT, así como la doctrina jurisprudencial que los desarrolla sustentada en las Sentencias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia, al producirse el accidente laboral no por falta de medidas de seguridad imputable a la empresa contratista, sino por una mala utilización por parte del trabajador que sufre el accidente de un instrumento de obra inseguro y utilizado igualmente de manera insegura e indebida desatendiendo las instrucciones del empresario presente, lo que supone una clara y evidente conducta imprudente del propio trabajador, no mediando relación de causalidad entre la infracción y el resultado producido.

Con carácter subsidiario se denuncia la infracción de los arts. 2-1 de la Ley 8/88 , así como los arts. 14,21 Y 41-1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el sentido de que, en todo caso, el recargo de prestaciones debe imponerse a la empresa que haya causado los hechos, correspondiendo al empresario individual subcontratista, Luis Alberto , no existiendo vínculo de solidaridad con la empresa contratista en la producción de los mismos al no haber dolo ni culpa en la actuación de la empresa contratista, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A, quien no puede ser responsable de adoptar las medidas de seguridad que afecten al cometido y trabajos que realiza otra empresa.

Según el Acta de Inspección, la causa directa y principal, así como el mecanismo exacto por el cual se produce el accidente y muerte del trabajador es el deslizamiento hacia atrás de la parte inferior de la escalera de mano metálica cuando el trabajador accidentado comenzaba a descender por dicha escalera desde un altillo de 3,15 metros, produciéndose la caída del trabajador fallecido hacia el vacío, golpeándose con la parte fronto- lateral de su cabeza, motivo por el cual se produce el fallecimiento. Sigue diciendo el Acta de Inspección que dicho deslizamiento del pié de la escalera se produce precisamente por las gravísimas deficiencias estructurales de dicha escalera metálica, la cual presentaba un radical incumplimiento de la normativa específica de seguridad de escaleras de mano, al no disponer de dispositivo adecuado antideslizante, ni de las medidas que le hubieran permitido sobresalir y por tanto aguantar de la parte superior. Por tanto, según el ACTA DE INSPECCION, la escalera mecánica no reunía los requisitos necesarios.

La propietaria de la escalera referida es la empresa contratista principal, esto es, CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A. Dicha circunstancia está plenamente acreditada por el propio ACTA DE INSPECCION, la cual indica textualmente "así quedó reconocido expresamente por el representante de Construcciones Prieto Sierra S.A. en su oportuna comparecencia efectuada en el expediente legalmente seguido al efecto, efectuada el 16- VIII - 2006 ante la Inspección actuante". Por tanto, la escalera, que no reunía los requisitos necesarios, era propiedad de Construcciones Prieto Sierra S.A. Por otro lado, el ACTA DE INSPECCION imputa a Construcciones Prieto Sierra S.A. una responsabilidad solidaria, que le sería intrínsicamente aplicable por el propio artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones (Real decreto Legislativo 5/2000 ) que a su vez se remite al artículo 24.3 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales , incumplimiento que la Inspección de Trabajo señala en los artículos 14.1 y 2 y 17.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en los artículos 3.1 y 4 del Real Decreto 1215/97 de 18 de julio . En ningún caso la Inspección de Trabajo imputa al trabajador fallecido ningún grado de imprudencia en el lamentable accidente.

En consecuencia si la escalera era propiedad de la empresa principal, ahora recurrente, si la escalera se encontraba en el centro de trabajo de la empresa principal, si dicha escalera era habitualmente utilizada por distintos operarios que allí prestaban sus servicios laborales, si el accidente se produce en el centro de trabajo de la empresa principal no puede aceptarse que dicha empresa quede exonerada del deber de vigilancia de lo que ocurre en su centro de trabajo cualquiera que sea el pacto de seguridad que se haya pactado con la empresa subcontratista, dado que no puede aceptarse un pacto de exclusión de responsabilidad a efectos de seguridad en el trabajo. Esto queda reforzado con lo que dispone el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002- 2006 (artículos 30, punto final y 14 , punto final establecen que "La empresa principal deberá establecer bajo su responsabilidad en los centros de trabajo en que presten servicios trabajadores de empresas subcontratistas, los mecanismos de coordinación adecuados en orden a la prevención de riesgos, información sobre los mismos, y en general, a cuanto se relacione con las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, así como higiénico-sanitarias".

A esto hemos de unir que en ningún momento la Inspección de trabajo ha apreciado imprudencia temeraria del trabajador fallecido y tampoco se deduce del relato fáctico. Por el contrario si aprecia la Inspección que el accidente de trabajo se produce por las gravísimas deficiencias estructurales de dicha escalera metálica, la cual presentaba un radical incumplimiento de la normativa específica de seguridad de escaleras de mano, al no disponer de dispositivo adecuado antideslizante, ni de las medidas que le hubieran permitido sobresalir y por tanto aguantar de la parte superior.

En definitiva, ha de concluirse que la sentencia de instancia no infringe los preceptos denunciados por la empresa recurrente y debe desestimarse la demanda en su petición principal y subsidiaria debiendo confirmar la sentencia de instancia en su totalidad.

Por lo expuesto y

Versiones anteriores

Texto vigente desde el 29 de enero de 2005 hasta el 23 de marzo de 2007

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 13 de diciembre de 2002 al 28 de enero de 2005

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1.El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 26 de mayo de 2002 hasta el 13 de diciembre de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, quien tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el artículo 57 de esta Ley .

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización.

Texto vigente desde el 7 de noviembre de 1999 hasta el 25 de mayo de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 1 de mayo de 1995 hasta el 6 de noviembre de 1999:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la Empresa CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 1 de SALAMANCA (autos 882/2007), en virtud de demanda promovida por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Luis Alberto y contra DOÑA Estela sobre IMPUGNACIÓN RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad. Se condena en costas a la recurrente, incluyendo la minuta de honorarios de los letrados que impugnaron el recurso, por importe de 150 euros por cada uno de ellos. Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir lo que se realizará una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.