Sentencia Social Nº 729/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3702/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003702/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00729/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2012 0055117,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003702 /2012

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:Jose Luis

Recurrido/s:INITEC INFRAESTRUCTURAS SAU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000032 /2012

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veinticuatro de Octubre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003702 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Jose Luis , contra la sentencia de fecha 15 DE MARZO DE 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000032 /2012, seguidos a instancia de Jose Luis frente a INITEC INFRAESTRUCTURAS SAU, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA LUISA LOPEZ VILLALBA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- El actor D. Jose Luis comenzó a prestar sus servicios en la empresa INITEC INFRAESTRUCTURAS SAU con fecha 1-2-73, con la categoría profesional de Titulado Superior y con un salario anual bruto de 66.981,21 euros con prorrata de pagas extras.

2)-El actor prestaba sus servicios como Director de Proyectos, pero desde el 11-1-10 comienza a trabajar con la categoría de Ingeniero Especialista Señor en el Departamento de Calidad, medio Ambiente y Prevención. Habiendo interpuesto el actor demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (autos n° 255/10 del Juzgada Social n° 28), en fecha 10- 6-10 ambas partes llegan al siguiente acuerdo en acta de conciliación judicial: la empresa se compromete a abonarle el complemento de puesto de mando y el trabajador acepta el cambio de puesto y categoría. Al actor le cambiaron de despacho profesional.

3)-.La empresa efectúa periódicamente a todos los trabajadores un control de horario entre los fichajes y el trabajo efectivo, efectuando en su caso los requerimientos oportunos.

En fechas 11-2-11 y 14-4-11 la empresa requirió al actor para que justificara determinadas ausencias o control horario, existiendo un cruce de correos por dicha cuestión.

4)-En fecha 21-11-11 la empresa demandada le comunica la extinción de su contrato con efectos del 11-12-11 por alcanzar en esta fecha la edad de jubilación conforme al art. 46 del Convenio colectivo aplicable. Dicha carta fue entregada al actor por D. Benjamín , quien había puesto previamente la fecha de 25-11-11 (viernes), pero como ese día no podía estar presente el Jefe superior, se modifica manualmente al día 21-11-11 (lunes), que sí podía estar presente.

5)-Por carta de fecha 18-11-11 el actor comunicó al Comité de empresa que desea seguir trabajando en la empresa, a pesar de cumplir la edad de jubilación. Dicha carta no fue entregada a la empresa hasta el 21-11-12, momento en que la empresa le entrega la carta extinguiendo su contrato por jubilación.

6)-La empresa demandada está integrada en el grupo de empresas de Técnicas Reunidas SA.

7)-A consecuencia de la jubilación del actor, la empresa ha contratado a dos personas:

-D° Eugenio , mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 16-1-12, con la categoría de Titulado Grado Superior (Técnico Comercial Señor). E1 Sr. Eugenio prestaba sus servicios en el Departamento de Edificación del grupo empresarial Técnicas Reunidas SA, pero trabajaba como autónomo.

-D° Jon , mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 15-2-12, con la categoría de Titulado Grado Superior.

El Sr. Jon no ha estado vinculado con la empresa demandada o con el grupo de empresas.

8)-La empresa demandada ha extinguido el contrato laboral por jubilación a D° Roman con efectos del 11-i1-10.

9)-Hay al menos 7 contratos de relevo en la empresa por jubilaciones anticipadas de los trabajadores.

La empresa ofreció al actor la jubilación parcial y éste se negó.

10)-Actualmente hay dos trabajadores en la empresa con la edad superior a 65 años: D° Luis Angel , que es delegado en República Dominicana y el enlace con el cliente correspondiente; manteniéndose en dicho cargo para evitar la pérdida del cliente y por su experiencia en el sector. Y D° Benedicto , que es el Presidente del Comité de Seguridad y Salud y el responsable de las clasificaciones de contratos con el ministerio de Economía y Hacienda, así como del Proyecto Alberca; manteniéndose en dicho cargo por su experiencia en el sector.

11)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el XVI Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos en cuyo art. 46 se regula la jubilación obligatoria en los términos

siguientes:

'1. Como medida de fomento del empleo en el ámbito de obligar del presente Convenio, se establece la jubilación obligatoria de los trabajadores una vez cumplida como mínimo la edad de sesenta y cinco años, siempre que en ese momento reúnan los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la percepción del ciento por ciento de la pensión. En este supuesto de jubilación obligatoria, la empresa, dentro de los seis meses siguientes a la jubilación obligatoria de cada trabajador deberá contratar los servicios de dos trabajadores, de los que, al menos, uno de ellos, deberá ser contratado por tiempo indefinido o, alternativamente, deberá contratar los servicios de un trabajador y convertir en indefinido el contrato temporal que la empresa ya tuviera suscrito con otro trabajador.

En el supuesto de jubilación obligatoria aquí pactado, a diferencia del de la jubilación voluntaria, con 15 días, al menos, de antelación, la empresa deberá comunicar por escrito necesariamente tanto al trabajador afectado como a la representación legal de los trabajadores en la empresa, si existiese, la fecha en que se producirá dicha jubilación obligatoria.

No obstante lo anteriormente pactado, cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 52 c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la empresa quedará exenta de la obligación de llevar a cabo las contrataciones sustitutivas anteriormente establecidas.

2. En contra de lo pactado en el apartado anterior de este artículo, cabe pacto individual por escrito entre empresa y trabajador que posponga dicha jubilación obligatoria'.

12)-El actor es miembro del Comité de empresa, Secretario de la Sección Sindical de UGT y afilado a dicho sindicato desde octubre de 1983, pagando la correspondiente cuota sindical.

13)-El nombramiento del actor como Secretario del Comité de Seguridad y Salud fue objeto de debate y discusión en el Comité de empresa, siendo finalmente nombrado en mayo de 2011.

14)-El actor, como miembro del Comité de empresa, ha efectuado varias denuncias a la Inspección contra la empresa.

15)-Se celebró el acto de conciliación previa administrativa con resultado de sin avenencia en fecha 13-12-11.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por D° Jose Luis frente a la empresa INITEC INFRAESTRUCTURAS SAU debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 18 DE JUNIO DE 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 DE JUNIO DE 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, por la extinción del contrato por jubilación forzosa a los 65 años convencionalmente establecida, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Jose Luis , en el que se articulan once motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición al Hecho Probado Primero, de un texto del siguiente tenor literal, 'El Comité de empresa expresó su rotunda disconformidad respecto a dicho cambio de 11/01/2010, mediante escrito de fecha 05/01/2010. Asimismo el Sr. Jose Luis en su demanda de impugnación del citado cambio alegaba su condición de miembro del Comité de empresa y calificaba la decisión de la empresa como un intento de lesionar sus derechos fundamentales y en concreto el derecho a la libertad sindical.

El Sr. Jose Luis pasó de disponer de un despacho individual a un puesto en una mesa dentro de un espacio de trabajo compartido.', citando en apoyo de su pretensión el Acta de designación de delegados/as de prevención de fecha 26/10/2010 (folio 77), el Acta nº 8/2010 de fecha 22/02/2010 del Comité de empresa de la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. (folios 78 a 82), imágenes fotográficas de puestos de trabajo (folios 135 a 137), y la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo con violación de derechos fundamentales presentada contra la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. con fecha 25/02/2010 (folios 332 a 335).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya incorporación al relato de probados se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Tercero, de un texto del siguiente tenor literal 'La empresa llegó a advertir con sanción por posible falta grave contestando el trabajador que se trataba de un acoso intimidatorio e injustificado dado que la ausencia al trabajo estaba provocada por su asistencia a una reunión del Comité de préstamos convocada por la propia persona de Administración de personal que le imputaba el abandono.', citando en apoyo de su pretensión el correo electrónico de fecha 14/04/2011 (folios 85 y 86).

Deviene innecesaria la transcripción sesgada y parcial del contenido de los correos electrónicos remitidos entre las partes, a los que se hace ya expresa referencia en el Hecho Probado Tercero, lo que determina la desestimación del motivo.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 19, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Sexto, de un texto del siguiente tenor literal 'Que dicho grupo (TÉCNICAS REUNIDAS) ha obtenido unos beneficios de explotación de más de 155 millones de euros en el año 2011 según se desprende de las cuentas de dicho grupo.', citando en apoyo de su pretensión las cuentas anuales consolidadas de TÉCNICAS REUNIDAS, S.A. y sociedades dependientes al 31/12/2011 (folios 102 a 105) y la comunicación empresarial de fecha 03/02/2011 (folios 114 a 116).

De las citadas cuentas anuales consolidadas de TÉCNICAS REUNIDAS, S.A. y sociedades dependientes al 31/12/2011 se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el beneficio antes de impuestos del Grupo para el ejercicio 2011 asciende a 155.195, mas siendo ello cierto, no lo es menos que la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, lo que determina la desestimación del motivo.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Séptimo, de un texto del siguiente tenor literal 'El Sr. Eugenio , en su condición de arquitecto, ha sido responsable de edificación de la división de infraestructuras y medio ambiente de TÉCNICAS REUNIDAS, según obra en los organigramas de la propia empresa al menos hasta el año 2010 y tiene una edad de 63 años. A partir de su contrato de 16/01/2012, su función es la de responsable comercial de América Latina.', citando en apoyo de su pretensión la comunicación empresarial de fecha 23/01/2012 (folio 204), los organigramas de TÉCNICAS REUNIDAS INFRAESTRUCTURAS Y MEDIOAMBIENTE de 2008 y 2009 (folios 205 a 207), y el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito con D. Eugenio con fecha 16/01/2012 (folios 271 y 272).

De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el Sr. Eugenio , en su condición de arquitecto, haya sido el responsable de edificación de la división de infraestructuras y medio ambiente de TÉCNICAS REUNIDAS, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El quinto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Séptimo, de un texto del siguiente tenor literal 'Dicho trabajador (D. Jon ), fue contratado para el cumplimiento del artículo 46 del Convenio Colectivo referido a la jubilación de D. Jose Luis . Del contrato del Sr. Jon se dio traslado a la representación de los trabajadores el día 01/03/2012 y del Sr. Eugenio el 05/03/2010. En ninguno de los dos contratos consta que los trabajadores estén desempleados.', citando en apoyo de su pretensión el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito con D. Eugenio con fecha 16/01/2012 (folios 271 y 272), la copia básica del contrato de trabajo con el recibí del representante legal de los trabajadores (folio 273), el contrato de trabajo deduración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo suscrito con D. Jon con fecha 15/02/2012 (folios 274 a 276), y la copia básica del contrato de trabajo con el recibí del representante legal de los trabajadores (folio 277).

La adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después ser verá, lo que determina la desestimación del motivo.

El sexto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Octavo, de un texto del siguiente tenor literal 'Según denuncias efectuadas ante la Inspección de Trabajo, a la jubilación forzosa del Sr. Roman se contrató, por la exigencia del artículo 46 del Convenio a D . Cesar que ya trabajaba para otra empresa del Grupo TÉCNICAS REUNIDAS.', citando en apoyo de su pretensión la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo con fecha 09/12/2011 (folios 168 a 170), y el Informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante de fecha 09/08/2011 (folios 171 a 173).

De los citados documentos cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de un Informe del citado Inspector, en los términos que en los citados escritos se contienen.

Pero no puede adicionarse el texto cuya incorporación al relato de probados se pretende por cuanto responde a una transcripción parcial y sesgada del contenido de la meritada denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo con fecha 09/12/2011, además no aporta al relato de hechos probados efectuado por el juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar. El motivo ha de ser desestimado.

El séptimo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Decimotercero para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'El nombramiento del actor como Secretario del Comité de Seguridad y Salud fue debatido en el seno de dicho Comité oponiéndose la empresa a su nombramiento en las reuniones de noviembre 2010 y febrero de 2011, resultando finalmente elegido en la reunión de mayo de 2011, con la abstención de los representantes de la empresa.', citando en apoyo de su pretensión las Actas del Comité de Seguridad y Salud de la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. nº 25/2011, de fecha 17/02/2011 (folios 119 y 120), nº 26/2011, de fecha 24/05/2011 (folios 121 y 122), y nº 27/2011, de fecha 08/09/2011 (folios 124 y 125).

De las citadas Actas no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el contenido de la reunión del mes de noviembre, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El octavo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'El Sr. Jose Luis en su larga trayectoria en la empresa, ha participado como autor y/o director en el diseño construcción o adecuación de gran parte de los proyectos de aeropuertos y helipuertos de España, así como en proyectos de otros países de América Latina. Asimismo ha desempeñado el puesto de Jefe de Área en la división de promoción exterior para América Latina.', citando en apoyo de su pretensión el curriculum profesional de D. Jose Luis (folios 145 a 150) y diversos certificados relativos al 'Diseño técnico del nuevo área terminal del aeropuerto de MADRID/BARAJAS' (folios 158 a 160).

La adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, lo que determina la desestimación del motivo.

El noveno,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de la doctrina del Tribunal Constitucional que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'la Sentencia recurrida al no aceptar la inversión de la carga de la prueba y la exigencia a la demandada de pruebas concluyentes de la no discriminación, ha infringido el artículo 181.2 citado, y por ello debe ser revocada.'

El décimo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución , 55.5 y 68, apartados b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de los Convenios nº 98 y 135 de la OIT, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que 'existen claros indicios para pensar que la intención de la empresa va mas allá del mero ejercicio de aplicar la jubilación forzosa, y se percibe el claro objetivo de lograr la expulsión de un miembro incomodo del Comité de empresa y del Comité de Seguridad y Salud Laboral. No se ha probado, por otra parte, la ausencia de discriminación laboral ni que exista razón objetiva alguna para extinguir el contrato al Sr. Jose Luis .'

El undécimo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 46 del XVI Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 14 y 35 de la Constitución , y de la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, en primer lugar, que 'la regulación establecida en el artículo 46 del Convenio no cumple las exigencias establecidas en la Disposición Adicional Décima del actual ET y que, por tanto, las jubilaciones forzosas exigidas a su amparo son contrarias al artículo 35 de la CE y al Derecho del trabajo.', y en segundo lugar, que 'no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 46 del Convenio que como su propio texto indica exige la contratación de un trabajador indefinido y otro trabajador temporal.'

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., mediante comunicación de fecha 21/11/2011 le participó al trabajador su decisión de extinguir el contrato de trabajo por jubilación obligatoria al haber superado los 65 años de edad, y de acuerdo con el artículo 46 del XVI Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (Hecho Probado Cuarto y folio 10).

El artículo 46 del XVI Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE nº 247/2011, de 13 de octubre), de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, establece y se transcribe su literalidad, que:

'1.Como medida de fomento del empleo en el ámbito de obligar del presente Convenio, se establece la jubilación obligatoria de los trabajadores una vez cumplida como mínimo la edad de sesenta y cinco años, siempre que en ese momento reúnan los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la percepción del ciento por ciento de la pensión. En este supuesto de jubilación obligatoria, la empresa, dentro de los seis meses siguientes a la jubilación obligatoria de cada trabajador deberá contratar los servicios de dos trabajadores, de los que, al menos, uno de ellos, deberá ser contratado por tiempo indefinido o, alternativamente, deberá contratar los servicios de un trabajador y convertir en indefinido el contrato temporal que la empresa ya tuviera suscrito con otro trabajador.

En el supuesto de jubilación obligatoria aquí pactado, a diferencia del de la jubilación voluntaria, con 15 días, al menos, de antelación, la empresa deberá comunicar por escrito necesariamente tanto al trabajador afectado como a la representación legal de los trabajadores en la empresa, si existiese, la fecha en que se producirá dicha jubilación obligatoria.

No obstante lo anteriormente pactado, cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la empresa quedará exenta de la obligación de llevar a cabo las contrataciones sustitutivas anteriormente establecidas.

2.En contra de lo pactado en el apartado anterior de este artículo, cabe pacto individual por escrito entre empresa y trabajador que posponga dicha jubilación obligatoria.'

Por su parte la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en el momento de la extinción del contrato de trabajo que se somete a la consideración de la Sala, establece y se transcribe su literalidad, que 'En los Convenios Colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguiente requisitos:

a)Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el Convenio Colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

b)El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización que le permita aplicar un porcentaje de un 80% a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Se habilita al Gobierno para demorar, por razones de política económica, la entrada en vigor de la modificación prevista en esta disposición adicional.'

En el texto anteriormente transcrito los objetivos de política de empleo que justifican la introducción de cláusulas en los Convenios Colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación, no pueden ser ya de carácter genérico e incondicionado, como en la anterior redacción de la Disposición Adicional Décima, sino que deberán necesariamente explicitarse en el Convenio Colectivo , mencionando objetivos legítimos tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la Constitución y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Se persigue con la citada disposición normativa conciliar adecuadamente los derechos individuales de los trabajadores con los intereses colectivos derivados de unas circunstancias concretas relacionadas con el empleo. Además, se establece como requisito para el establecimiento de las citadas cláusulas que el trabajador cuyo contrato puede extinguirse por razón del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación tenga en ese momento asegurado el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva por tener cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el Convenio Colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social.

Se protegen de esta manera las expectativas de los trabajadores para acceder a la jubilación en unas condiciones más adecuadas evitando la interrupción de carreras de cotización por razones ajenas a la voluntad del trabajador, lo que resulta más acorde con la situación actual del mercado de trabajo y con la regulación vigente de la jubilación en España, dotada de medidas legislativas especificas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible (Cfr. Ley 35/2002, de 12 de julio, y Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre), y con las directrices para las políticas de empleo de los estados miembros (Cfr. 2003/578/CE, de 22 de julio, el Informe del Grupo Europeo de Empleo de noviembre de 2003 titulado «Jobs, Jobs, Jobs, Creating more employment in Europe» y la Comunicación de la Comisión, de fecha 3 de marzo de 2004, titulada «Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo»).

Por otra parte, debe subrayarse la adecuación de la citada medida normativa con la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras Sentencias de fechas 02/07/1981 , 29/06/1985 y 11/10/1985 ), que había establecido, un doble requisito para la validez de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa, esto es:

Que se configuren como parte integrante de una política de empleo, es decir, que tengan como finalidad el permitir que personas que no tienen empleo sustituyan a otras que ya han cumplido una determinada edad y reúnan las condiciones para jubilarse, o que posibiliten la conservación de puestos de trabajo que, en determinados momentos, podrían verse amenazados.

Que el trabajador cuyo contrato pueda extinguirse por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación tenga asegurado el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, por tener cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el Convenio Colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la Seguridad Social, de forma que, en suma, se garantice la no pérdida de derechos y que no se origine indefensión al trabajador singularmente afectado.

Merece especial consideración que la citada medida legislativa, sea también conforme con la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de fecha 27 de noviembre, conforme a la cual, las diferencias de trato por motivos de edad, no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho Nacional de los estados miembros, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

En todo caso, es especialmente significativo, que las señaladas cláusulas convencionales, se inserten en la previsión contenida en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , que establece que 'dentro del respeto a las leyes, los Convenios Colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo...'. De modo, que en definitiva, con todo ello, deberían evitarse los problemas de seguridad jurídica que la doctrina unificada del Tribunal Supremo, había planteando acerca de la posibilidad o no de que los Convenios Colectivos pudieran incluir este tipo de cláusulas de jubilación forzosa, bajo determinadas circunstancias y requisitos.

Y son precisamente, estas circunstancias y requisitos, los que a criterio de la Sala, son esenciales, y en cuya concreta exigencia y determinación se ha de incidir especialmente, pues se ha de entender que la renuncia por el trabajador al derecho individual al mantenimiento de su puesto de trabajo al acceder a una determinada edad, ha de estar necesariamente vinculada a unos concretos objetivos de la política de empleo, que han de ser expresamente explicitados en la propia norma convencional, eludiendo cualquier referencia genérica e indeterminada, como las que habitualmente se han venido conteniendo en los Convenios, lo que en definitiva, entiende la Sala, que las privaría de cualquier eficacia y aplicabilidad.

De conformidad con lo expuesto, se ha de concluir por la Sala, que es válida la cláusula de jubilación forzosa, contenida en el artículo 46 del XVI Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos( BOE nº 247/2011, de 13 de octubre), pues la medida está vinculada a un objetivo coherente con la política de empleo expresada en el propio precepto del Convenio Colectivo, cual es la contratación de dos trabajadores, 'de los que, al menos, uno de ellos, deberá ser contratado por tiempo indefinido o, alternativamente, deberá contratar los servicios de un trabajador y convertir en indefinido el contrato temporal que la empresa ya tuviera suscrito con otro trabajador.'

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala consta debidamente acreditado que la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., ha contratado dentro de los seis meses siguientes a la jubilación obligatoria de D. Jose Luis efectivamente acaecida con fecha 11/12/2011, a dos trabajadores:

D. Eugenio , mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con fecha 16/01/2012 (Hecho Probado Séptimo y folios 271 y 272).

D. Jon , mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo con fecha 15/02/2012 (Hecho Probado Séptimo y folios 274 a 276).

Y no se desvirtúa el hecho de la contratación porque D. Eugenio ya prestara servicios para el Grupo TÉCNICAS REUNIDAS como trabajador autónomo, tal y como se pretende por la representación procesal de la parte actora en esta sede de recurso.

Y tampoco el texto convencional exige que la contratación lo sea de desempleados, ni que la causa que motiva la contratación se deba consignar expresamente en el contrato de trabajo, por lo que en fin, habrá de concluirse por la Sala que la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. ha dado debido cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación.

De conformidad con lo expuesto, se ha de concluir que el citado precepto convencional cumple los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Décima, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores , y por ende que es válida la cláusula de jubilación forzosa contenida en el Convenio Colectivo de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala y en fin, se ha de concluir que es válida la extinción del contrato de trabajo contenida en la comunicación empresarial de fecha 21/11/2011 (Hecho Probado Cuarto y folio 10), lo que determina ineludiblemente que el despido deba ser calificado como procedente.

Y no se puede calificar el despido como nulo, como se pretende por la representación procesal de D. Jose Luis , por cuanto no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para hacer tal declaración, ya que su empleadora dio por finalizada la relación laboral apoyándose en una cláusula convencional que se ajusta a la legalidad vigente, sin que por lo demás el despido acaecido con fecha 11/12/2011 entrañe violación de derecho fundamental alguno ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/01/2006, Recurso nº 656/2004 , entre otras).

Por lo demás, y a criterio de la Sala, habremos de concluir que la mercantil INITEC INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., ha probado, conforme le incumbe, la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo de todo derecho fundamental la decisión de extinguir el contrato de trabajo de D. Jose Luis con fecha 11/12/2011, por jubilación obligatoria una vez cumplida la edad de 65, convencionalmente establecida, por lo que se ha de concluir que ha destruido la apariencia lesiva creada por los indicios que se contienen en los Hechos Probados Tercero, Decimotercero y Decimocuarto.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000370212 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el díade su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.