Sentencia Social Nº 729/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00729/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2015 0000562
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000556 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000548 /2015
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña: ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L.
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
RECURRIDO/S D/ña: Adrian
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO BALIELA GARCIA ANTONIO SARASUA SERRANO
Sentencia nº 729/16
En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE
GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO
FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000556/2016, formalizado por el letrado D. ANTONIO SARASUA
SERRANO, en nombre y representación de ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L., contra la
sentencia número 554/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000548/2015, seguidos a instancia de Adrian frente a ATENOR INSTRUMENTAL

INTERNACIONAL S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN
.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adrian presentó demanda contra ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2015, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- En sentencia firme de este juzgado de 30 de septiembre de 2012, recaída en autos 275/15, se consignan los siguientes hechos probados: -El actor y la empresa demandada concertaron el 7 de octubre de 2013 contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con una jornada diaria de 4 horas.

-A resultas de actuaciones de la inspección de trabajo promovidas por denuncia del trabajador, se requirió a la empresa para que procediese a efectuar las liquidaciones a jornada completa del periodo 23 de diciembre de 2013 a 15 de junio de 2014, así como a modificar el alta del trabajador, habida cuenta de que la empresa carecía de registro de la jornada a tiempo parcial durante el citado periodo.

-El importe de la retribución a tiempo completo correspondiente a la categoría de Operario ejercido por el trabajador asciende a la cantidad mensual de 872,88 euros.

-En cumplimiento del requerimiento de la Inspección, la empresa procedió a concertar con el actor contrato de trabajo a tiempo completo con efectos del 16 de junio de 2014, abonando desde entonces las retribuciones correspondientes a dicha jornada. El contrato se extinguió el 15 de junio de 2015.

2º.- El día 3 de junio de 2015 la empresa procede a imponer un burofax, participando al actor la extinción del contrato con efectos del día 15, en los términos que obran al folio quinto de autos que se da por reproducido.

Al propio tiempo se le remite el escrito firmado por trabajadores que obra al folio sexto, que se da igualmente por reproducido.

Este burofax remitido al domicilio del trabajador, no fue entregado en el mismo, dejándose aviso de recogida en las oficinas de correos.

3º.- Con anterioridad a la imposición del referido burofax, el actor había manifestado a un responsable de la empresa su intención de disfrutar vacación en la primera quincena de junio.

4º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

5º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 21 de julio de 2015 con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 21 de julio de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda, la demanda deducida por Adrian contra ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto el actor, condenando a la empresa demandada a pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social entre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente en cuantía de 1.598,39 €; y estimando parcialmente la acción de cantidad deducida en demanda, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 430,50€.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de Marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 548/2015, estimó en parte la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido del que había sido objeto y condenando a la empresa demandada a las consecuencias correspondientes. Asimismo, estimó parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, estimación concretada a 430,50 euros.

Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL, SL., formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita concretamente que se redacten de nuevo los ordinales segundo y quinto, para los que propone estos textos: 'HECHO

SEGUNDO: El día 3 de junio de 2015, la empresa procede a imponer un burofax, participando al actor la extinción del contrato con efectos del día 15, por fin de contrato temporal, haciéndole saber asimismo, que si no se presentaba al trabajo, como muy tarde el 5 de Junio, a partir del siguiente día 8 de Junio, se procedería a su baja en la empresa: El domicilio al que se remite, es el indicado por el actor a la empresa, y se intentó entregar al actor el 4 de Junio y el 6 de Junio, sin que fuera recogido por el mismo.- HECHO

QUINTO: El actor presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el siguiente día 10 de Julio/2015, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 21 de Julio de 2015 con el resultado de intentado sin avenencia, y en el cual la empresa volvió a notificar al actor, el contenido del burofax que ya le había remitido el anterior día 3 de Junio, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 21 de Julio de 2015'.

Invoca, para el primer párrafo, el folio 54 (certificado de minusvalía) y los 56, 60 y 61 (que refieren al domicilio donde fue remitido el burofax, así como la información de 'no entregado, dejado aviso', y 'no retirado en Oficina'. Para el segundo párrafo invoca los folios 4, 5, 6 y 7.



SEGUNDO: No existe motivo alguno para modificar el texto del ordinal segundo, ya que se dice claramente que fue remitido al domicilio del trabajador, sin que se hubiera manifestado en momento alguno que no lo fuera. Por otra parte, el texto de la Sentencia precisa la existencia de dos escritos distintos y de fecha también distinta, aunque enviados ambos el 3 de junio. Ha de advertirse que la expresión 'se intentó entregar al actor el 4 de junio y el 6 de junio, sin que fuera recogido por el mismo' emplea términos que pueden inducir a duda, pues parece indicarse que no quiso recogerlos. Lo correcto es lo plasmado en la Sentencia.

Respecto del segundo punto, si debe recogerse (ya que se va a alegar caducidad) la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, que consta en la misma: 10-7-2015.

Cierto que en el acto de conciliación se hizo constar una referencia al burofax, pero la expresión exacta que allí figura y se debe recoger aquí es la siguiente: 'haciendo constar que al trabajador le fue entregada comunicación del despido mediante burofax cuya copia se hace entrega en este acto a la representación del conciliante'.



TERCERO: Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia como infringido, el art. 103-1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 59-3º del Estatuto de los Trabajadores , en su actual redacción del R.Dto.Lg. 2/2015 del 23 de Octubre, al insistir por ello, como en la Instancia, que la acción por despido planteada por el actor se debe entender caducada.

Limita el escrito de recurso su argumentación a mantener la caducidad del despido desde dos puntos de vista. En primer lugar sostiene que las dos comunicaciones efectuadas simultáneamente por fax de 3 de de Junio fueron correctamente remitidas al domicilio del trabajador, afirmando que la notificación al trabajador debe entenderse correctamente hecha. Pero, frente a la regla general de que estas comunicaciones (y muy especialmente la de despido) solo producen el efecto de comenzar el transcurso del plazo de caducidad cuando hay recepción ( art. 59.3 ET ), trata de defender otras soluciones, como la de la Sentencia que menciona, del TSJ de Madrid. Pero no es un caso equiparable, pues en la Sentencia mencionada se enjuiciaba el supuesto de notificar en domicilio que había facilitado el trabajador, habiendo variado el mismo sin que lo hubiera comunicado el trabajador a la empresa.

Aquí partimos de presupuestos de hecho no discutidos, como es la conclusión del Juzgador de que el trabajador se encontraba disfrutando vacaciones, lo que fue causa de que no se entregara la comunicación, ni se retirara de la oficina al 'dejar aviso'. Por tanto, la fecha en la que toma conocimiento de su baja en la Tesorería, es el punto de partida para el plazo de caducidad o, en todo caso, el día siguiente al fin del contrato que se comunica al trabajador en uno de los textos enviados, estos es, el 16 de junio. En este punto la Sentencia recuerda que en la otra comunicación no hay sanción por abandono, sino advertencia de que sería dado de baja a partir del 8. No se cumplió la amenaza, por lo que se entiende que se da por finalizado el 15 por fin de contrato.



CUARTO: Finalmente, argumenta que con ocasión del acto de conciliación ante la UMAC de Mieres, se le vuelve a reiterar el contenido de dicho burofax, por lo que sabe a ciencia cierta, y con anterioridad a presentar la demanda judicial, que la razón de su cese, era no haberse presentado a trabajar antes del día 5 de junio, y sin embargo, incumpliendo de forma palmaria el mandato del artc. 104-B) de la Ley Reguladora, en el hecho segundo de su escrito de demanda, (Folio 1 de los autos), tan solo señala que la razón de su despido, es haber recibido un mensaje el 17 de Junio, de la TGSS en el que se le comunicaba que la empresa le había dado de baja el anterior día 15, y sin haber recibido comunicación alguna de la empresa.

El discurso acusa al trabajador de ocultar en su demanda 'la fecha de efectividad de su despido, la forma en que se produjo y los hechos alegados por el empresario para el mismo'. Y lo sostiene porque, según la parte recurrente, cuando presenta la demanda ya se le había notificado el burofax con los dos escritos en el momento de celebrarse el acto de conciliación.

Pero cabe preguntarse ¿Considera una notificación de despido ex novo la entrega del burofax en esa fecha? No hay notificación de nuevo despido, pues la carta firmada por sus compañeros ya dijo el Juzgador que no contiene sino una advertencia, que no se concretó, ya que la baja es la notificada como extinción por fin de contrato, que si se concretó en la comunicación simultánea.

En todo caso, no se comprende esa alegación de ocultación del trabajador, que no se concreta en su transcendencia y, mucho menos respecto a la única petición contenida en el suplico del escrito del recurso, que es la caducidad.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ATENOR INSTRUMENTAL INTERNACIONAL SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Adrian contra la empresa recurrente, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.