Sentencia SOCIAL Nº 729/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 542/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 542/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 85/2016
RECURRENTE/S:DOÑA Adela
RECURRIDO/S: FUNDACIÓN PADRE GARRALDA Y FOGASA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 729
En el recurso de suplicación nº 542/17 interpuesto por el Letrado D. JOSÉ PABLO TOQUERO PEÑAS,
en nombre y representación de DOÑA Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30
de los de MADRID, de fecha SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente la Ilma. Sra.
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 85/2016 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Adela contra FUNDACIÓN PADRE GARRALDA y FOGASA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Adela contra FUNDACIÓN PADRE GARRALDA Y FOGASA debo absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su escrito de demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el día 31 de mayo de 2006, con categoría profesional de Educadora social/Coordinadora de proyecto y debiendo percibir un salario de 28.655,00 euros.



SEGUNDO .- Mediante carta de fecha 15 de diciembre de 2015, la demandada comunica a la parte actora, su despido, por los hechos que se recogen en la misma y que dada su extensión, se da por reproducida.

La carta, basaba el despido de la actora en el articulo 54.2d ) y 58 del ET y en el articulo 41.C.8 del Convenio Estatal de 'Acción e intervención social 2015-2017'. En síntesis, se imputaba a la demandante, que el 16 de noviembre de 2015, la Fundación, había recibido una llamada del Servicio de Asistencia y Reinserción de Adicciones de la CAM, en la cual se le advertía de una serie de hechos e irregularidades en relación con el proyecto en el que la actora trabajaba. Estos consistían en que la actora había emitido unos informes valorativos no vinculantes, en relación con uno de los usuarios del servicio y en los que aparecía la firma de la actora y su identificación como Trabajadora social con inclusión de su número de colegiación, lo que, según la carta de despido, excede de sus competencias asignadas en la fundación como mera Educadora Social, así como del procedimiento estipulado. También la actora, había identificado un asunto con el nombre y apellidos de un usuario interno del tratamiento, proporcionando datos específicos y cuestionando la intervención de profesionales. Posteriormente, el 2 de julio de 2015, emitió un escrito firmado por el 'Equipo educativo' en el que se identifican datos personales de un paciente, emitiendo el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, el 14 de agosto de 2015 un informe basado en el 'informe de la trabajadora social'.

Se imputa igualmente a la actora que el 4 de noviembre de 2015, firmo un informe identificando con nombre y apellido a un usuario, así como el 5 y el 7 de noviembre.

Todos estos hechos, relatados de forma minuciosa en la carta de despido, la demandada estima que se 'desprende, no solo el incumplimiento del procedimiento para la emisión de informes valorativos sobre los usuarios que forman parte de nuestro tratamiento ambulatorio intensivo. se ha quebrado el deber de confidencialidad. Así como irregularidades formales...se ha incluido el logotipo de la fundación..perjudicando nuestra imagen. (Folios 10 a 14 de las actuaciones)

TERCERO.- La actora prestaba servicios en la demandada, en el proyecto CARDENAL MARTÍNI.

Dicho proyecto se firmo en abril de 2012, a través de un Contrato de Gestión de Servicio Público con la Agencia Antidroga de la CAM para la atención de 55 plazas residenciales para el apoyo al tratamiento de drogodependientes, ubicado en el centro de rehabilitación PADRE GARRALDA. Su objetivo era la contención y acompañamiento en régimen residencial de drogodependientes que necesitan un tratamiento ambulatorio intensivo durante un máximo de 90 días para la remisión del trastorno de dependencia y la consecución del mayor grado de autonomía, previa rehabilitación. Dicho proyecto, constaba en un Pliego de prescripciones Técnicas de la Agencia Antidroga de la CAM. Dicho pliego de fecha 25 de agosto de 2011, obra en autos, así como su Anexo y el pliego de Cláusulas administrativas particulares.



CUARTO.- La actora había presentado demanda, que recayó en el Juzgado de lo social nº 19 de Madrid, con el numero de autos 154/2016, en materia de cantidad, en fecha 15 de febrero de 2016. el acto de juicio está señalado para el 21 de febrero de 2017. En dicha demanda, que obra en autos y se da por reproducida, la demandante reclama, por entender que la Fundación, debe abonarle su salario conforme al convenio de 'Acción e intervención social 2015-2017'. El acto de conciliación del citado procedimiento, se celebro el 15 de febrero de 2016, sin avenencia.



QUINTO.- La actora comenzó a prestar servicios para la demandada el 31 de mayo de 2006, a través de un contrato de trabajo a tiempo completo, de interinidad, con la categoría de EDUCADORA, siendo el objeto 'cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva'. El objeto del contrato, era prestar servicios dentro del proyecto del Ayuntamiento de Madrid, de un concierto de '10 plazas en piso de apoyo al tratamiento de drogodependientes sin hogar'. La contratación finalizo el 30.06.06. El 1 de julio de 2006, la actora suscribió un nuevo contrato con la demandada, con la misma categoría por obra o servicio, a tiempo completo, siendo el objeto adjudicado a la demandada el 22 de marzo de 2005 de '10 plazas en piso de apoyo al tratamiento de drogodependientes sin hogar'. La contratación finalizo el 31.12.11.El 1 de abril de 2012, la actora firmo un contrato a tiempo completo indefinido con la demandada, con la categoría de Educadora Social. Entre estos dos últimos contratos, la actora, percibió prestaciones desempleo. La antigüedad que figura en las nominas de la actora es la de 1 de abril de 2012.

La demandante recibió indemnización cuando finalizo el contrato de 31.12.11 (dto. 10 de la demandada). Los dos primeros contratos pertenecían al proyecto PADRE CLAVER. Este proyecto y el CARDENAL MARTÍNI, se han llevado a efecto en el mismo edificio. El primero era del Ayuntamiento y el segundo de la CAM. Las funciones de uno y otro proyecto eran similares La práctica habitual es despedir y liquidar a los trabajadores entre un proyecto y otro.



SEXTO .- La demandante es Diplomada en Trabajo Social, profesión en la que esta colegiada y tiene titulación como Técnica Superior en Integración Social.

SÉPTIMO. - La demandante el 24 de junio de 2015, dirigió escrito a la trabajadora social de Instituciones Penitenciarias, Dña. Margarita, facilitándole información personal de un interno, cuestionando la intervención de otros profesionales (dto 7 de la demandada). El informe de la actora se tuvo en cuenta para la resolución adoptada por el Juzgado de Alcalá de Henares Penal nº 2, estimándose el recurso de apelación presentado.

Esto puede poner en peligro el proyecto, ya que es una irregularidad, al basarse una resolución judicial en un informe El 4 de noviembre de 2015 la actora elaboro un nuevo informe, firmando como 'Equipo educativo' y dirigido 'a quien corresponda' informando sobre el mismo interno, con sus datos personales. El 7 de noviembre de 2015, la actora emite un escrito en el que garantiza una plaza en el centro OCTAVO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto Cardenal Martín, se establece, que 'Corresponde a la Agencia Antidroga la determinación de los pacientes que hayan de ocupar las plazas' (epígrafe 4.2). Asimismo cualquier informe o escrito que se solicite en el citado proyecto, requiere el conocimiento y aprobación de la Agencia Antidroga de la CAM; que tiene atribuidas dichas competencias ( puntos del pliego 5.4 y 5.6).

NOVENO.- Los educadores sociales carecen de competencias para emitir informes, ni pueden facilitar información de ningún usuario sin la preceptiva autorización expresa de la Agencia Antidroga. Si se solicita algún informe, se le daba a la Agencia, ya que no se pueden revelar los datos de las personas que están en los proyectos, reportando, en el proyecto que estaba la actora al CAI norte. Dicha competencia es de los Trabajadores sociales, con la preceptiva autorización de la administración titular, sin que el proyecto Cardenal Martini, tenga ningún trabajador social. La función del educador es acompañar a los residentes.

DÉCIMO.- La actora a fecha 12.11.15 no tenía los datos de recursos globales de mes de septiembre, produciéndose una reclamación del Servicio de Salud Publica en dicha fecha. Dichos datos se tienen que hacer todos los meses, remitiendo el listado de pacientes. La actora omitió un paciente en los listados para la facturación mensual durante un periodo de 17 meses, lo que reconoció la actora por correo electrónico el 30.11.1, que ha supuesto a la demandada, dejar de ingresar 3.825 euros (dto. 8 de la demandada) UNDÉCIMO.- La demandante, tenía un teléfono móvil, y otro privado, llamándole la demandada a uno u otro, indistintamente. Se le llamaba para dar aviso y para guardias DUODÉCIMO.- La actora tenía conocimiento del pliego de condiciones, no se le daba copia, sino que estaba en el despacho de los educadores DECIMO

TERCERO.-. El Proyecto CARDENAL MARTÍN, sigue llevándose a cabo, sin que la AGENCIA ANTIGROGA haya iniciado ningún expediente DECIMO

CUARTO.- Los trabajadores firman un documento relativo a la Protección de datos y los usuarios también DECIMO

QUINTO .- La demandada es una Fundación privada, sin ánimo de lucro, cuyos fines son 'Prestar atención, ayuda y acogida a marginados o personas excluidas socialmente en el sentido amplio del concepto, con el propósito de conseguir su reinserción social. Igualmente, con la misma finalidad, realizara programas de cooperación internacional para el desarrollo' DECIMO

SEXTO.- No consta que la parte ostente ni haya ostentado cargo representativo o sindical alguno DECIMOSÉPTIMO.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del convenio de 'Acción e intervención social 2015-2017 BOE de 3 de julio de 2015. Entro en vigor el día de su publicación y estará en vigor hasta el 31 de diciembre de 2017, con prorrogas automáticas. SUS efectos económicos son de 1 de enero de 2015.

DECIMOCTAVO - Se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC el 15.01.16 con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19.07.17.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa, 'Fundación Padre Garralda-Horizontes Abiertos' (en adelante, 'La Fundación') notificó a la Sra. Adela su despido disciplinario con efectos del 15 de diciembre de 2015. La trabajadora impugnó esa decisión mediante demanda en la que pidió que su despido se calificase como nulo, o, en su defecto, improcedente. Posteriormente desistió de dicha petición principal. La subsidiaria fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 30 de Madrid de 7 de octubre de 2016 .

La actora ha recurrido con amparo en los apdos. a ), b ) y c) del art. 193 L.R.J.S .



SEGUNDO. - Pide la recurrente la nulidad de actuaciones procesales, por incongruencia omisiva ( arts. 24.1 C .E., 97.2 L.R.J.S .) de decisión judicial respecto a la alegación de la demanda consistente en incumplimiento por parte de la empresa del procedimiento establecido en el convenio aplicable en materia de imposición por falta muy grave, (trámite de expediente contradictorio). Resalta que esta cuestión fue invocada en demanda, en juicio y en las alegaciones escritas por medio de las cuales se evacuó el trámite concedido para valoración de la prueba, pese a lo cual la sentencia impugnada nada dice sobre esta cuestión jurídica, sin que ese silencio pueda interpretarse como una desestimación tácita.

La empresa se opone en su escrito de impugnación de recurso, afirmando que la exigencia de expediente contradictorio prevista en el art. 42 del Convenio Colectivo estatal de acción e intervención social por el que se rige la relación laboral entre las partes procesales sólo es exigible en caso de imposición de falta grave o muy grave a representantes unitarios de personal o delegados sindicales, sin que ninguna de estas condiciones concurra en la Sra. Adela . Afirma también que la recurrente se reunió con el director de La Fundación y ésta le pidió informara por escrito de lo sucedido, siendo la propia trabajadora quien facilitó parte de los documentos acreditativos de los incumplimientos que han concluido con su despido, remitiendo en este punto al documento nº 7 de la prueba de esa parte procesal. Niega por ello que proceda nulidad de actuaciones basada en la causa que indica la recurrente.

Diferenciaremos en las alegaciones de las partes procesales dos vertientes distintas: deber de tramitar expediente contradictorio a la Sra. Adela para imponerle la sanción de despido y si hay omisión en la sentencia impugnada a toda consideración referida a ese trámite procedimental.

El indicado deber de tramitación de expediente contradictorio existía, tal como acuerda el art. 42 del convenio de referencia, que no restringe esa formalidad a las sanciones por faltas muy graves impuestas a los representantes de los trabajadores. Si no fuera así, nada cabría reprochar a la juzgadora de instancia por no haberse pronunciado sobre esta cuestión pero, como decimos, el deber existe como también que así se alegó por la parte actora, siendo manifiesto que la resolución impugnada nada ha resuelto sobre este particular, incurriendo en la omisión de la que habla la recurrente.

Ahora bien, en este caso esa omisión puede subsanarse, por cuanto el escrito de suplicación plantea expresamente esta cuestión, de forma que procederemos a su examen para evitar dilaciones indebidas del proceso.



TERCERO.- Con ese propósito se pide añadir un nuevo párrafo al segundo hecho declarado probado: ' La empresa no ha formulado expediente disciplinario informativo por los hechos de la carta de despido'.

En defecto de este texto se pide añadir ' La empresa sólo ha entregado a la trabajadora la carta de despido' .

No procede la indicada revisión porque, en la medida que la sentencia impugnada no deja constancia de la existencia de trámite de ningún despido disciplinario, hemos de entender que éste no ha existido.



CUARTO.- Se alega que la decisión de instancia resulta contraria a los arts. 55.1 y 4.56 y 58.2 E.T . así como a los arts. 41 y 42 del convenio colectivo aplicable junto con la jurisprudencia relativa a las formalidades exigibles a la imposición de sanción cuando existan normas específicas establecidas al respecto. Éste sería el caso presente, dado que el citado convenio exige el trámite de expediente contradictorio que no ha sido respetado en este caso, con la consiguiente improcedencia del despido de la recurrente.

Vuelve a oponerse el escrito de impugnación de recurso, realizando diversas manifestaciones con las que intenta destacar que fue la Sra. Adela quien incumplió su deber de informar a la Fundación de las irregularidades que habría cometido en la ejecución del servicio que llevaba a cabo y que, cuando la empresa fue advertida de esas irregularidades por la Comunidad de Madrid, se le pidieron explicaciones a la trabajadora, siendo ella misma quien aportó la documentación que ha permitido constatar los incumplimientos determinantes de su despido. Se da ahí a entender que estas actuaciones han permitido el adecuado derecho a la defensa de la trabajadora.



QUINTO.- El convenio colectivo de acción e intervención social (BOE 3/5/15) aplicable a la relación laboral que mantuvieron las partes procesales dispone en su art. 42: 'Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la Empresa tenga conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Las sanciones graves y muy graves se comunicaran motivadamente por escrito al interesado/a para su conocimiento y efectos. La empresa notificará y solicitará la colaboración del comité de empresa o delegados/ as de personal, para el mejor esclarecimiento de los hechos, y a la sección sindical si la empresa tuviera comunicación fehaciente de su afiliación o si lo solicitara el afectado/a.

Para la imposición de sanciones por falta muy grave será preceptiva la instrucción de expediente disciplinario informativo.

Este expediente se incoará previo conocimiento de la infracción , remitiendo al interesado pliego de cargos con exposición sucinta de los hechos constitutivos de falta . De este expediente se dará traslado y solicitará la colaboración del comité de empresa o delegados y delegadas de personal, y a la sección sindical si la empresa tuviera comunicación fehaciente de su afiliación o si lo solicitara el afectado o afectada, para que, ambas partes y en el plazo de siete días, puedan manifestar a la empresa lo que consideren conveniente para el esclarecimiento de los hechos.

En el caso de faltas muy graves la empresa podrá imponer la suspensión de empleo de modo cautelar, y se suspende el plazo de prescripción de la infracción mientras dure el expediente siempre que la duración de éste, en su conjunto, no supere el plazo de tres meses, a partir de la incoación del pliego de cargos, sin mediar culpa del trabajador expedientado o trabajadora expedientada.

Transcurrido el plazo de siete días y aunque el comité, los delegados y delegadas, la sección sindical o el trabajador y trabajadora no hayan hecho uso del derecho que se les concede a formular alegaciones, se procederá a imponer al trabajador o trabajadora la sanción, en su caso, que se estime oportuna, de acuerdo a la gravedad de la falta y lo estipulado por el presente convenio.

Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de sanciones graves y muy graves, cuando se trate de miembros del comité de empresa, delegados y delegadas de personal o delegados o delegadas sindicales, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en el período reglamentario de garantías.

El incumplimiento de cualquiera de los trámites del presente artículo por parte de la empresa debe dejar nula la efectividad de la sanción, así como la calificación de la misma '.

La claridad de estas prescripciones no ofrece duda: Para la imposición de sanciones por falta muy grave será preceptiva la instrucción de expediente disciplinario informativo. Y tampoco la ofrece el alcance que conlleva la omisión de la instrucción de expediente disciplinario informativo: la nulidad de la sanción.

En el caso presente no ha habido trámite alguno de expediente contradictorio. Este hecho por sí sólo determina la improcedencia del despido de la Sra. Adela , al margen del requisito referido al traslado del expediente disciplinario al órgano de representación unitaria de los trabajadores, cuya existencia no consta. Adicionalmente, tampoco constan en la impugnación de recurso los hechos referidos a las reuniones mantenidas entre los trabajadores y la empresa previas al despido.



SEXTO. - En coherencia, el despido ha de considerarse improcedente, tal como han tenido ocasión de declarar repetidamente la jurisprudencia y este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 (RCUD 4085/11 ) mantiene: ' Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2631) (rcud.

789/2008 ), resolviendo supuesto sustancialmente idéntico -aunque referido a distinto Convenio Colectivo redactado en lo que aquí interesa en términos similares-, señalaba que: 'Así en la citada STS/Social 9-diciembre-1983 (RJ 1983, 6240) (infracción de ley), con relación a la norma idéntica a la ahora aplicable que se contenía en el III Convenio Colectivo (RCL 1982, 641) (art. 50 ), se establecía que ' el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el art. 37.1 CE , fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ( art. 3.1.bET ), idea ésta, básica en el mundo jurídico laboral, ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente, entre otras en la S. de 5-noviembre-1982 (RJ 1982, 6496) al afirmar que el Convenio Colectivo crea derechos y deberes entre las partes que lo conciertan y que tiene eficacia normativa, con un contenido dual como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y del carácter de fuente de la relación laboral y que cumple una importante función social y económica, de cuya naturaleza jurídica especial, con el doble efecto normativo y obligacional, han de obtenerse las correspondientes consecuencias que no pueden ser otras, a los efectos que aquí interesan, que la necesidad de velar por la observancia de sus mandatos de análoga manera a como se hace con las leyes y de asociar a sus incumplimientos los efectos que en cada caso correspondan ', añadiendo que ' en estas circunstancias es obligado calificar el despido como nulo ..., habida cuenta de que aquél no fue precedido de expediente o procedimiento sumario al que por analogía, de acuerdo con el art.

4.1 del C. Civ., han de ser de aplicación las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes del personal, debiéndose constatar en cada supuesto si se cumplen o no las correspondientes exigencias y especialmente en lo que afecta a este proceso falta el expediente al que hace referencia el citado art. 50 del Convenio Colectivo para la Industria Química - S. de 5 noviembre 1982 , lo que debe determinar la nulidad del despido, de acuerdo todo ello con la naturaleza jurídica del Convenio Colectivo que ya quedó expresada anteriormente, desarrollada por el art. 82 y siguientes del Estatuto que no puede suponer nunca un límite a la voluntad contractual, libremente pactada, salvo cuando se trata de disposiciones legales de derecho necesario, lo que en este caso no sucede, al añadir a las garantías que el propio Estatuto establece para llevar a cabo el despido disciplinario otras, como lo es el citado expediente previo (arts. 3.3 y 82 del Estatuto) ... '.

(...) 5.- Asimismo en la STS/Social 20-marzo-1989 (RJ 1989, 1886) (infracción de ley), igualmente en interpretación del art. 51 del V Convenio Colectivo (RCL 1985, 942) , se razonaba que ' hay que conectar la exigencia del art. 7 del Convenio de la OIT con el art. 51 del V Convenio General de Industrias Químicas que exige en supuestos de faltas muy graves, la tramitación de expediente dando cuenta al Comité de Empresa o Delegados de Personal de la sanción que se impone al trabajador. El tema se centra, por tanto, en apreciar si ha existido o no expediente formulado al actor y si se han observado las garantías que el mismo exige. Al respecto se ha de manifestar que las cartas enviadas por la empresa al actor, no son inicio de expediente disciplinario alguno, sino advertencias de que no debe dar instrucciones de tipo comercial a los empleados de la empresa ...Estas circunstancias unidas a que no se concretaron cargos frente al actor como faltas a sancionar, ni se le dio oportunidad de presentar antes del despido prueba al respecto, teniendo en cuenta asimismo el dato de que antes del despido no se oyó al Comité de Empresa o Delegados de Personal, han de llevar a concluir que el despido del actor se hizo sin observar las garantías del expediente contradictorio que exige el art. 51 del Convenio de Industrias Químicas , por el que se regía la relación del trabajador y empresa, y la audiencia del Comité de Empresa o Delegados de Personal -no la falta de comunicación «a posteriori de la sanción, es garantía trascendente a efectos de la imposición de la sanción, conforme dispone el art.

68.a) del ET , cuya falta determinará la nulidad del despido - art. 111LPL y S. 18 enero 1983 (RJ 1983, 91) -; tales garantías que existen en relación con los representantes de personal y directivos sindicales, han de entenderse asimismo existentes a quienes como el actor son sancionados por faltas muy graves en Industrias Químicas, según su Convenio Colectivo de 1985, sin que baste para su despido una mera carta -imprecisa y genérica en sus imputaciones- siendo sancionado además en contradicción con lo expuesto en el art. 100LPL por hechos no incluidos en la Comunicación de despido que estima acreditados el Juzgador '.

De igual modo la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 marzo 2012 (Recurso de Suplicación núm. 5904/2011 ) mantiene: ' Es, por tanto, incuestionable que la imposición de la sanción de despido requiere la instrucción de expediente contradictorio al trabajador afectado y el traslado del mismo a la representación unitaria a fin de que uno y otra puedan formular alegaciones.

Es también incontrovertible que ninguno de estos requisitos se ha cumplido en el caso presente.



TERCERO.- Por lo que respecta al citado expediente contradictorio hemos de recordar la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/09 ( RJ 2009, 2631 ) (RCUD 789/2008 ), en la que se plantea si la exigencia de tramitación de expediente contradictorio a efecto de despido exigida por convenio puede entenderse cumplida con el hecho de transmitir al trabajador los hechos imputados en una reunión y comunicarle ese mismo día el despido, tema sobre el que, conforme a previa jurisprudencia, se indica : 'el expediente disciplinario previo ' consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como que ' lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal'.

Fijado este presupuesto, se concluye que ese trámite no puede considerarse cumplido en el caso enjuiciado en ese litigio ' a pesar de haber mantenido las partes una reunión en la que pudo ser oído el trabajador , y a pesar de que expresamente la empresa le concedió tras la reunión un plazo de cuarenta y ocho horas para efectuar alegaciones, sin dejar transcurrir dicha plazo, lo que habría garantizado la exigencia mínima de darle la oportunidad al expedientado de contestar a las hechos inicialmente imputados, procedió a comunicarle ese mismo día de la reunión su despido'. De donde se concluye con la improcedencia del despido del trabajador' .

Coherentemente, el despido es improcedente ( arts. 55.4 E.T . y 42 del convenio aplicable).

La correspondiente indemnización se calcula en función de la antigüedad laboral (31 de mayo de 2006) y salario (28.655 euros anuales) fijados en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- La indicada declaración de improcedencia hace innecesario el examen del cuarto motivo de suplicación, centrado en la inexistencia de transgresión de buena fe contractual por parte de la Sra. Adela que justifique su despido disciplinario.

OCTAVO. - No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra 'FUNDACIÓN PADRE GARRALDA' y FOGASA, en reclamación de DESPIDO, y, en su consecuencia: 1º) Declaramos que la extinción del contrato de la Sra. Adela , producido el 15 de diciembre de 2015, constituye despido improcedente.

2) Condenamos a 'Fundación Padre Garralda' a que, a su elección, opte entre abonar a la trabajadora la cantidad de 30.460.66 euros o readmitirla en iguales condiciones que tenía antes de extinguir la relación laboral. Dicha opción deberá ejercitarse ante este Tribunal en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión 3) Caso de optar por la readmisión, procederá el abono de salarios de tramitación a razón de 78.50 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación a la empresa de la presente sentencia. De ellos habrá que descontar los periodos correspondientes a otros trabajos realizados por la parte trabajadora en los que hubiese percibido salario igual o superior al abonado por la empresa que ha acordado a su despido.

4) No procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 542/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 542/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.