Sentencia Social Nº 73/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2231/2004 de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 2231/04

N.I.G. 00.01.4-04/000985

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a DIECIOCHO de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por IRION ELECTRONICA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha veintitrés de Enero de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre AEL (Contingencia grado), y entablado por María del Pilar frente a IRION ELECTRONICA S.L. , INSS , TGSS y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL 166 .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª María del Pilar venia prestando sus servicios para la empresa "Irion Electonica, SL" desde el 4 de Julio del 2001, siendo su categoría profesional la de especialista, y consistiendo las tareas de su puesto de trabajo en montar circuitos electrónicos, para lo cual debe estañar los componentes o piezas de los circuitos que monta para fijarlas a la base, encolar las piezas y verificar tanto las piezas que monta como el montaje que realiza.

2).- Dª María del Pilar comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Irion Electronica, SL"., el 4 de Julio del 2001, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal de jornada parcial de los denominados "de obra o servicio determinado", en virtud del cual Dª María del Pilar paso a prestar sus servicios con la categoria profesional de especialista de montaje y con una jornada laboral parcial de 20 horas a la semana.

Una copia de este contrato obra unida a las actuaciones dandose aquí por reproducida.

3).- Desde su ingreso en la empresa "Irion Electronica, SL", Dª María del Pilar realizó una jornada laboral de 8 horas diarias, con el siguiente horario de trabajo, de 8.30 horas a 13 horas y de 14,30 horas a las 18 horas, abonándole la empresa el salario correspondiente a la jornada parcial pactada en el contrato de trabajo mediante nomina, y el exceso de esta jornada en metalico.

4).- El 1 de Julio del 2002, Dª María del Pilar pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, con un diagnóstico de "asma secundaria", siendo atendida por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "La Fraternidad", los cuales le dieron el alta médica el 3 de Enero del 2003.

5).- Con posterioridad al alta médica Dª María del Pilar causo baja en la empresa "Irion Elctronica, SL", y se dió de alta en el regimen especial de trabajdores autonomos de la Seguridad Social para realizar la actividad de hostelera y regentar un albergue cuya explotación le había sido adjudicada, no constando las fechas en las que se produjeron la baja en la empresa "Irion Electónica, SL" y el alta en el regimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.

En el momento de celebrarse el acto de la vista oral Dª María del Pilar continuaba de alta en el regimen especial de trabajadores autonomos y regentando el alberque cuya explotación tiene adjudicada.

6).- El 8 de Noviembre del 2002, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "La Fraternidad" instó un expediente administrativo para valorar el estado de Dª María del Pilar , siendo resuelto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Diciembre del 2002, en la cual se reconcieron a Dª María del Pilar las siguientes lesiones:"Asma presuntamente secundaria a toxicos inhalados. Pruebas alergicas covencionales negativas. Exploración pulmonar normal. PFR (Octubre-02), FEVI 121%, FVC 133%, PEF 100%. No hay pruebas alergicas específicas de los productros que se la empresa que indique los productos utilizados por la paciente, por negarse a hacerlo"; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

7).-Dª María del Pilar padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Asma ocupacional alergica grave, producida por gomas vegetales epoxianhidridos ácidos y metales".

8).- Las lesiones que padece Dª María del Pilar le producen los siguientes déficits funcionales: "Cuadro de tos de predominio nocturno con disnea tanto nocturna como diurna ante ejercicios mínimos, al contacto con las sustancias a las que esta sensibilizada".

9).- La base reguladora de Dª María del Pilar con cargo a la contingencia de enfermedad común es la de 572,09 euros.

10).- Entre el 4 de Julio del 2001 y el 1 de Julio del 2002, la empresa "Irion Electrónica, SL" abonó a Dª María del Pilar las siguientes cantidades en concepto de salario, un salario base mensual de 792,58 euros 792,58 euros en concepto de paga extraordinaria de verano y 792,58 euros en concepto en concepto de paga extraordinaria de Navidad.

11).- El salario que establece el convenio colectivo para la industria siderometalúrigica de Gipuzkoa para el año 2002, y para la categoria de peón especialista es el de 15.124,20 euros, en computo anual.

12).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de Enero del 2003.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda, declaro que las lesiones que padece Dª María del Pilar son imputables a la contingencia de enfermedad profesional, y que Dª María del Pilar se encuentra afecta a una situación de incapacidad total derivada de enfermedad profesional, debiendo las partes pasar por esta declaración, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a Dª María del Pilar una pensión vitalicia de 508,59 euros, doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos economicos desde el 9 de Diciembre del 2002, y a la empresa "Irion Electronica, SL" a abonar a Dª María del Pilar una pensión vitalicia de 184,60 euros , doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 9 de Diciembre del 2002, debiendo el Instituto Nacinal de la Seguridad Social anticipar estar prestaciones, y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "La Fraternidad" de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. Irion Electrónica, S.L. es quien ha formulado el presente recurso de suplicación, impugnando la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se declaraba a doña María del Pilar en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de especialista, derivada de enfermedad profesional, fijando la pensión correspondiente sobre una base reguladora de 1.260,35 euros y con efectos desde el día 9 de diciembre de dos mil dos, condenando a dicha recurrente que, de tal pensión, abone el 26,63 por ciento.

El escrito de formalización del recurso termina por instar alternativamente que se declare que la citada señora no se encuentra en el aludido grado invalidante o que no responde la recurrente de la prestación aludida y subisidiariamente que tal situación de invalidez permanente deriva de enfermedad común.

Al efecto, se plantean ocho motivos de impugnación. Los cuatro primeros pretenden la reforma parcial de los hechos probados y por ello, se encauzan por la vía prevista en el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de siete de abril) y el resto por la de su apartado c.

SEGUNDO. Con respecto de los cuatro primeros, conviene recordar que es criterio constantemente aplicado por esta Sala, y a título de ejemplo cabe citar las sentencias de fecha 27 y 20 de enero de 2.004, 21 y 7 de enero de 2.003, 28 de mayo y12 de marzo de 2.002, 30 de octubre, 18 de septiembre, 5 de junio, 24 de abril de 2.001, 3 de octubre, 30 y 16 de mayo de 2.000, recursos 2.661/03, 2.544/03, 2.388/02, 2.331/02, 880/02, 190/02, 1.988/01, 1.277/01, 679/01, 163/01, 1.777/00, 562/00 y 520/00, el siguiente: "...Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 97.2.

De lo expuesto resulta:

a) La necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye;

b) La inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido a que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia, pero sólo si se denuncia la infracción de dicha norma.

c) La insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si este carece - por sí sólo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarresten- de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

d) La inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa al Derecho aplicable, para solventarlo.

TERCERO. Conforme lo dicho, se ha de desestimar el primer motivo de impugnación por intrascendente, ya que, si bien es cierto que - del documento que la recurrente señala se deduce- a febrero de dos mil dos la citada demandante ya había pasado el oportuno reconocimiento médico a requerimiento de la mutua La Fraternidad y que entonces se consideró que estaba apta para realizar las funciones profesionales encomendadas, y se pide que se haga constar tal extremo, ello no tiene relevancia alguna para la suerte del pleito.

La recurrente afirma que tal adición es trascendente porque en algunos documentos se señala que es a los cuatro meses del comienzo de la actividad en la empresa cuando se manifiesta la alergia y así lo señala el Juzgado en el fundamento de derecho de la sentencia y ello se contradice con el dato aludido, pues considerada la antigüedad en la empresa (4 de julio de dos mil uno) y tal documento, resultaría que a los siete meses se constató que mediaba aquella aptitud y ello supondría contradecir lo dicho por el Juzgado.

No compartimos el argumento, pues ni la sentencia ni los documentos en que ésta se apoya resultan contradictorios con tal dato.

Tanto unos como aquélla lo que significan es que los primeros síntomas de la enfermedad se iniciaron a los cuatro meses de actividad laboral -"la enfermedad de la actora se inició" se dice literalmente en la sentencia-, no dicen que mediase incapacidad para el trabajo y por ello, no se aprecia contradicción alguna: pasados cuatro meses de empezar a trabajar para la demandada, se producen los primeros síntomas de la enfermedad, sin relieve incapacitante, a los siete se produce aquel reconocimiento y a al año es cuando el propio grado evolutivo de la enfermedad produce la baja temporal, como si que consta en los hechos probados y es pacífico entre las partes procesales.

Por otra parte, la experiencia nos enseña que es frecuente en las alergias de contacto que éstas se inicien de esa forma: primero surgen unos síntomas, luego, al persistir el contacto con el producto alergógeno, se aumenta la intensidad del cuadro sintomático y además de forma progresiva e incluso se llega a dar el caso de que, alcanzado un concreto nivel de la enfermedad, aunque disminuya el tiempo de exposición al producto, si sigue tal exposición, se mantiene o aumenta la intensidad del síndrome.

CUARTO. Tampoco cabe asumir el segundo motivo de impugnación, en el que se pretende hacer ver que la demandante, en fecha 13 de junio de dos mil dos, se encontraba asintomática del cuadro asmático, dormía toda la noche y no necesitaba ninguna dosis de salbutamol de rescate.

Ello porque, si bien el documento en que se apoya la recurrente tiene tal datación, la misma, sin duda, obedece a error. El facultativo que lo suscribe es uno de los dos peritos que actuó en juicio y es especialista médico de la materia. El mismo ha de ser posterior, forzosamente a la baja laboral, dado su contenido, en el que se alude a la mejoría tras medicación y la baja laboral de la actora y ya consta en la sentencia y es pacífico entre partes que la incapacidad temporal no se inició si no es hasta el día uno de julio de dos mil dos.

QUINTO. También se ha de desechar el tercero, pues se pretende incluir un hecho negativo, cual es que la recurrente no fue requerida en ningún momento para aportar certificado alguno. Tal hecho negativo tiene su relación en relación con lo manifestado en el informe médico emitido en el curso del expediente administrativo, donde se refiere negativa de la empresa a suministrar información, que es lo que el Juzgado refleja no como constatación real, sino como manifestación del facultativo que suscribe aquel documento y es cierto que eso se hace constar en tal documento, por lo que no cabe imputar error judicial alguno. Además, que sea cierta o no tal manifestación es indiferente para el resultado del pleito.

Así mismo, se pretende hacer constar los diversos productos como los usados por la recurrente, en base a la documental que se emitió por la mutua y un informe del perito médico anteriormente aludido. Sin duda, serán ésos, mas es indiferente que se hagan constar en concreto los mismos, desde el momento en que ya consta debidamente el diagnóstico en el hecho probado séptimo de la sentencia y señala la alergia a productos que se integran en parte de los materiales con los que ha trabajado la demandante, lo que se deduce de la lectura de tales documentos y de la mencionada pericial, que sin genero de dudas relaciona aquel contacto con los materiales del trabajo que el propio perito señala como causa de la alergia de la demandante, cuya etiología laboral no duda en afirmar, a la vista de aquellos materiales y el resultado de las pruebas de detección de los productos que producen la reacción en la demandante.

SEXTO. Así mismo, se ha de desestimar el cuarto motivo de revisión de los hechos y ello porque si que se ha constatado la sintomatología reflejada en el octavo hecho probado por el contrario de lo afirmado por la recurrente. Como señala el Juzgado, si bien en principio no se pudo constatar objetivamente la misma, posteriormente, si que se constató tal síndrome y su causa-fundamento de derecho segundo-, como expuso el perito especialista que actuó en juicio y consta en el informe emitido por el mismo en impreso de la red sanitaria pública que cita el Juzgado.

SÉPTIMO. Dentro de los motivos de impugnación del derecho aplicado, en el primero se aduce la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

En realidad, no se adecua la cita del precepto infringido con la alegación que sostiene este motivo, pues no es que aquí se discuta la entidad incapacitante de la enfermedad, sino que ésta derive del trabajo.

Aparte de lo anterior, lo cierto es que el motivo ya ha tenido respuesta al estudiar las revisiones fácticas pretendidas y desechadas. Ya hemos señalado que se ha de mantener la convicción judicial explicada en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, sobre el origen profesional de la enfermedad, señalado por el perito especialista médico, cuyo criterio asumió el Juzgado, en consonancia con la presunción contenida en el informe de la UVMI sobre el origen laboral de la enfermedad. Por otra parte, la propia contingencia profesional de la incapacidad temporal iniciada en julio de dos mil dos, que no consta impugnada, abunda en lo mismo.

OCTAVO. Nuevamente se cita el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en el siguiente motivo impugnatorio, alegándose que las lesiones que padece la demandante no tienen la entidad requerida para la declaración de invalidez permanente que se impugna en el recurso.

La profesión de la demandante era la de especialista del sector de la industria siderometalúrgica según es pacífico entre partes y también resulta que el contacto a las sustancias alergógenas le produce disnea a mínimos esfuerzos, según se deduce de los hechos probados (hecho probado octavo).

Considerado que en la profesión de referencia no cabe descartar el esfuerzo físico para el desempeño de las diversas tareas que cabe ejercitar dentro de la misma y no las propias de concreto puesto de trabajo, pues pueden ocuparse muy diversos dentro de la msima, como señala la recurrente, pero considerada, de otro lado, la propia naturaleza de las sustancias que producen la reacción -hecho probado séptimo- y no la que indica la recurrente y su carácter común y habitual en los centros de trabajo del sector, nos parece correcta la ponderación aplicativa del citado precepto que dicha parte discute y por ello, la mantenemos.

NOVENO. En el siguiente motivo de impugnación se alega la infracción del artículo 126.2 de la citada Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 94 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, discutiendo la imputación de responsabilidad en el pago de la prestación a la recurrente, por entender, sucintamente, que, una vez que no puede modificar lo señalado en el hecho probado tercero de la sentencia en orden a la jornada laboral que realmente cumplía la demandante y los pagos que se le hicieron, la empresa cumple con el abono de los complementos de cotización que le ha impuesto la Inspección de Trabajo, mas los recargos, sin que proceda imputar responsabilidad alguna en la prestación, salvo que se infrinja el principio "non bis in eadem".

La doctrina jurisprudente sobre el particular, la encontramos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de dos mil uno y 18 de septiembre de dos mil, recursos 8.462/01 y 3.745/00, que explican la evolución sufrida al señalar: "La tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la LGSS, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto Articulado de la LSS 21 abril 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la disposición transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 junio, habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-4-1994 (Recursos 2304/1993 y 2475/1993, dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2 c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-2-1996 Recurso 1896/1995) voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-2-1997 (Recurso 3406/1996), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores... Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-1-1998 (Recurso 3083/1992) -en relación con una prestación de IPT para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-...

...Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9-1994 [Recurso 2552/1993], 20-7-1995 [Recurso 3795/1994], 27-2-1996 [Recurso 1896/1995] o 31-1-1997 [Recurso 820/1996], entre otras)".

c) "La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-5-1997 (Recurso 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes -art. 33 LGSS- se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 abril 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución). De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 febrero 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad". Doctrina esta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes... Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común".

En el particularismo del caso de autos, el periodo en que ha mediado infracotización es especialmente importante y significativo, pues se remonta al inicio de la relación laboral, abarcándola durante toda su duración hasta la declaración de invalidez y de forma singularmente importante, pues sólo se cotizó por un poco menos que la mitad de las horas trabajadas, simulándose un contrato a tiempo parcial de veinte horas semanales, cuando se cumplía uno de jornada completa, pagándose la diferencia entre lo uno y lo otro en metálico. No estamos por lo tanto ante meros incumplimientos esporádicos, aislados y ocasionales, que pudieren estar más o menos justificados en problemas de liquidez de la empresa o en otras circunstancias excepcionales que de alguna forma atenuaran la gravedad de tan flagrante inobservancia de las obligaciones en materia de seguridad social, sino que, muy al contrario, nos encontramos ante una situación en la que concurre una voluntad contumaz, reiterada y rebelde de la empresa en el cumplimiento de los deberes de cotización, que se mantiene de forma ininterrumpida durante un período de tiempo particularmente extenso y obedece a una estrategia empresarial perfectamente consciente, y consistente en cotizar por la trabajadora sólo una parte de sus retribuciones salariales, para eludir del resto, fijándose de forma acertada por el Juzgado su responsabilidad en la prestación sólo por el tramo mediante entre lo que realmente cotizó y lo que debiera de haber cotizado, alcanzándose una diferencia del 26,63 por ciento, que entendemos correcta y adecuada al principio de proporcionalidad aludido.

DÉCIMO. En el último motivo de impugnación se pretende atribuir la contingencia a enfermedad común nuevamente, invocándose ahora el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social.

Ya hemos señalado que la contingencia profesional de la invalidez resulta clara, a la luz de lo declarado probado en base a la prueba practicada y se desprende de los hechos probados (fundamentos tercero, sexto y séptimo) y que a ello abunda el hecho de que el proceso de incapacidad temporal previo también obedeciese a tal contingencia y ello no se discutiese en proceso alguno.

UNDÉCIMO. Procede imponer las costas procesales a la recurrente, dado lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en cuatrocientos euros, dadas las circunstancias del caso.

Así mismo, procede acordar la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de lo depositado ante la Tesorería General de la Seguridad Social y sujeto a las disposiciones legales (artículo 202 de tal Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Irion Electrónica, S.L. contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia - San Sebastián en el proceso 142/03 seguido ante el mismo y en el que también son partes doña María del Pilar , la mutua La Fraternidad-Muprespa, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 275, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar cuatrocientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso y acordamos la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir, así como el mantenimiento del depósito realizado para el pago de la prestación acordada ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2231/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2231/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.