Sentencia Social Nº 73/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº.251/09-R Sent.73/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 73/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Dragados Off-Shore, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 7 y 641/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Mateo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 23 de septiembre de 2008, por el Juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D°. Mateo, con D.N.I. NUM000, nacido el 27-07-49, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con n°. NUM001, con categoría laboral de Oficial de 2a ferrallista, prestaba sus servicios para la Empresa O . SO . MA, S.L., en la actividad de "Montaje de armazones y estructuras metálicas" , con contrato de Obra o servicio desde el 13-11- 96.

La empresa tenía cubierto los riesgos de Accidente de Trabajo con la Mutua FRATERNIDAD.

Segundo.- La Empresa DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. encargo a la Empresa O.SO.MA, S.L , la construcción de una estructura metálica para el armado del hormigón de la cimentación de una nave en construcción dentro de los terrenos de la planta que la empresa principal posee en el Bajo de la Cabezuela en Puerto Real (Cádiz).

El Encargado de la Empresa DRAGADOS OFF-SHORE , S.A. D. Secundino era el Encargado de la Planta de hormigón y el Coordinador del Plan de Seguridad impartiendo instrucciones al respecto.

Tercero.- Con fecha 14-11-96, sobre las 8,30h, el trabajador D. Mateo estaba montando la estructura metálica (canasta) que se iba a utilizar para el armado del hormigón, que iba a constituir la cimentación subterránea que sirve de apoyo a los soportes de los bottle-legs.

La estructura metálica que estaba formada por varillas metálicas en forma de pantallas unidas por medio de largueros, que a su vez se sujetaban a las pantallas mediante estribos , se estaba ensamblando al aire libre directamente sobre el suelo para posteriormente, una vez formada, enterrarla en su enclave definitivo.

La estructura tenía aproximadamente unos l0 m de largo por 1 ,5m de alto y por unos 5m de ancho.

Cuarto.- El Sr. Mateo estaba dentro de la estructura metálica uniendo los estribos a las esguinzas del armazón con alambre. Estos trabajos se podían realizar tanto desde dentro como desde fuera de la estructura metálica.

Debido a las dimensiones de la estructura y a la inestabilidad del terreno, debido a las fuertes lluvias caídas en esas fechas, la estructura se fijó mediante dos puntales sujetos con tirantes cada uno de ellos en las esquinas Superiores en cada extremo de la estructura metálica.

En un determinado momento la estructura cedió perdiendo verticalidad y produciendo efecto dominó sobre las demás pantallas atrapando al Sr. Mateo por las piernas dentro de la estructura metálica causándole diversas lesiones con resultado de fracturas en vértebras y piernas.

La realización de estos trabajos en este tipo de estructuras metálicas requiere el apuntalamiento al menos en las cuatro esquinas, habiéndose realizado en otras ocasiones para evitar riesgos con ocho amarres, o sea , amarrando cado una de las cuatro esquinas de cada extremo.

Quinto.- A consecuencia de las secuelas del accidente el Sr. Mateo ha sido declarado en Incapacidad Permanente Total, cualificada (+20%), para su P.H., sobre una base reguladora de 7.656,00?, con el siguiente cuadro residual fijado por el E.V.I.: «Fractura vertebral L3 (fractura conminuta platillo vertebrales). Limitación movilidad tobillo dcho. en menos del 50%. Algiodistrofia tarso dcho. postraumático. Atrofia en 2 cm. músculo pierna derecha».

El grado de I.P.T. fue confirmado por Sentencia de fecha 01-09-99 del juzgado de lo Social n°. 1 de Cádiz.

Sexto.- Iniciadas el 08-01-1997 actuaciones inspectoras por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se incoó Acta de infracción O. S. 7667/96 , por vulneración de medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales, tipificándola de grave , en su grado mínimo, con responsabilidad solidaria de la Empresa O.SO.MA , S.L. y DRAGADOS OFF-SHORE, S.A., proponiendo la imposición de una sanción de 250.100 ptas.

Con fecha 14-12-00 la Inspección de Trabajo y S.S. proponía al INSS la imposición de un recargo de prestaciones del 30%, solidariamente a ambas empresas.

Séptimo.- Con fecha 04-11-98 el Sr. Mateo presentó Reclamación Previa solicitando la imposición con carácter solidario a ambas empresas de un Recargo del 50%, iniciándose el 08-04-99 por la Dirección Provincial del INSS Expediente por falta de medidas de seguridad e higiene.

Con fecha 31-01-01, se dictó Resolución por el INSS en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en trabajo en la producción del accidente sufrido por el trabajador D°. Mateo el 14-11-96. Asimismo, se declaraba el incremento de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente en un 30% a cargo, solidariamente , a las Empresas "O.SO.MA, S.L." y "DRAGADOS OFF-SHORE, S.A.", que deberían constituir el capital coste en la T.G.S.S.

Frente a dicha Resolución se formuló reclamación previa por la empresa DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. que fue desestimada.

Octavo.- Por nueva resolución del INSS de 21-11-01 se anuló la emitida el 31-01-01 y se acordó la suspensión del expediente hasta que finalizaran los procesos penales.

Noveno.- Con fecha 31-10-05 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal n°. 4 de Cádiz, por la que se condenaba a D. Blas Jefe de obras de la cuadrilla en la que prestaba servicios el Sr. Mateo, por un delito contra la seguridad de los trabajadores y otro de lesiones imprudentes, asimismo se le condenaba en concepto de responsabilidad civil al abono de 21.793 ,21?, con la condena subsidiaria y solidaria por responsabilidad civil a las empresas O.SO.MA, S.L. y DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. y a la Cia Aseguradora CATALANA DE OCCIDENTE, S.A.

Por Sentencia de la sección Quinta de la audiencia Provincial de Cádiz de fecha 25-10-06 se revocó parcialmente la citada sentencia condenando a Blas exclusivamente por un delito de lesiones por imprudencia y en concepto de responsabilidad civil al abono de 38.051?, con la condena subsidiaria y solidaria por responsabilidad civil a las empresas O.SO.MA, S.L. y DRAGADOS OFF-SHORE, S.A. y a la Cia Aseguradora CATALANA DE OCCIDENTE, S.A.

Décimo.- Con fecha 30-04-07 tuvo entrada en el INSS nuevo escrito de iniciación de actuaciones dictándose Resolución con fecha 07-05-07 , en la que se declaraba la existencia de responsabilidad solidaria empresarial (por error conceptual se expresa responsabilidad exclusiva) por falta de medidas de seguridad e higiene en trabajo en la producción del accidente sufrido por el trabajador D°. Mateo el 14-11-96. Asimismo, se declaraba el incremento de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente en un 30% a cargo a las Empresas "O.SO.MA, S.L." y "DRAGADOS OFF-SHORE, S.A.", que deberían constituir el capital coste en la T.G.S.S.

Dicho capital coste ha sido ingresado en la T.G.S.S. por la Empresa O.SO.MA., S.L. percibiendo el trabajador en sus prestaciones dicho incremento.

Undécimo.- Con fecha 11-11-98 se formuló demanda por Recargo de Prestaciones por el Sr. Mateo ante los Juzgados de lo Social de Jerez de la Frontera, que fue turnada al Juzgado de lo Social n°. 2 de dicha ciudad en Autos 786/98 .

De citada demanda se desistió expresamente el Sr. Mateo .

Nuevamente con fecha 02-07-01 se presentó demanda por Recargo de Prestaciones por el trabajador Sr. Mateo, que fue turnada igualmente al Juzgado de lo Social n°. 2 de dicha ciudad en Autos 606/01 .

De la citada demanda volvió a desistirse expresamente el Sr. Mateo admitido por Auto del Juzgado de fecha 30-11-01 .

Duodécimo.- Nuevamente el Sr. Mateo ha formulado demanda por Recargo de Prestaciones , esta vez ante los Juzgados de Cádiz , con fecha 19 de diciembre de 2006 que dio lugar a las presentes actuaciones.

TERCERO.- La empresa Dragados Offshore S.A. recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el trabajador accidentado y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

ÚNICO.- La actora DRAGADOS OFF-SHORE S.A. recurre la Sentencia desestimatoria de su demanda y confirmó su responsabilidad en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo ocurrido en sus instalaciones al trabajador D. Mateo, formulando un único motivo , con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 42.3 del RDLeg. 5/2000, en cuanto entiende que no se le debe hacer responsable del recargo impuesto por el accidente sufrido por un trabajador de una de las empresas contratadas para la construcción de una nave en sus instalaciones, en síntesis, porque su actividad es distinta a la de la construcción.

Es preciso recordar cual es la jurisprudencia unificada por el Tribunal Supremo en esta materia, y para ello trascribimos parcialmente la Sentencia de esa Sala de 14 de mayo de 2008, en la que se manifiesta lo siguiente: "Esta Sala en su Sentencia de 5-05-1999 , con referencia a la Sentencia de 18-04-1992 , y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del E.T . fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la LGSS, sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal , razonaba:

"A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares , centros de trabajo , dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran" y si es así -continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata , sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la Sentencia de 16 de diciembre de 1997, que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la Sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no estando esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad ."

Y partiendo de esa declaración de responsabilidad , esta Sala, en la reciente Sentencia de 10 de diciembre de 2009, dictada en el recurso 423/09, ya indicó que "el Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, es la norma específicamente aplicable a la materia que aquí se trata, -infracción de medidas de seguridad- , de forma que en ella se regulan concretas obligaciones para el promotor en esta cuestión preventiva, en concreto la de nombrar un Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, el cual tendrá determinadas funciones, reguladas en el Art. 9 del citado texto normativo (coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente, y al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo; coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y , en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto ; aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador; Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo; Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra").

La exhaustiva regulación de las funciones preventivas de la figura del Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra , que habrá de ser nombrado por la promotora, hace verdaderamente forzada la conclusión de que la promotora no tenga responsabilidad alguna en materia de infracción de riesgos laborales, cuando se le ha obligado expresamente al nombramiento de una persona que vele por la evitación de tales riesgos".

Y con independencia de que no hay lugar alguno en la sentencia en el que se afirme que la recurrente tuviera el simple papel de promotora de la obra que se realizaba en sus instalaciones, pues lo que consta simplemente es que subcontrató a la codemandada para la construcción de una estructura metálica para el armado de hormigón de la cimentación de la nave, y además se declara probado que su Encargado , según se afirma, era también el Encargado de la Planta de Hormigón y el Coordinador del Plan de Seguridad, lo que parece inducir que la empresa asumió la construcción de la nave, lo cierto es que en el acaecimiento del accidente concurrió la culpa de esa empresa, que permitió que se realizaran los trabajos encomendados a la empresa contratada en un terreno que presentaba inestabilidad por las lluvias caídas, sin que se adoptaran las debidas medidas de anclaje de la estructura que se estaba construyendo , lo que ocasionó su colapso y rotura, y el subsiguiente atrapamiento del trabajador. Por tanto, y si lo decisivo es, según la jurisprudencia más arriba citada, que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad , sea o no la misma actividad que la desarrollada por la empresa contratada y si de ese empresario principal depende el centro de trabajo, las instalaciones, y la coordinación y vigilancia en materia de seguridad, y permitió la realización de unos trabajos potencialmente peligrosos debido a la inestabilidad del terreno en esa parte de sus instalaciones y el insuficiente anclaje de la estructura que se estaba construyendo , y esa fue la causa del accidente de trabajo origen de las prestaciones de seguridad social sobre las que se ha Impuesto el recargo, hay que concluir que la Sentencia resolvió con acierto la cuestión planteada en la demanda, por lo que procede su confirmación, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por DRAGADOS OFF-SHORE S.L. contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz, recaída en autos sobre recargo por falta de medidas de seguridad en prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , la empresa OSOMA S.L. y D. Mateo, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el art. 235.2 LPL .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.