Sentencia Social Nº 73/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1529/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1529/12

Sentencia nº : 73/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga a 17 de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alejandra , sobre invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de junio de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- D. Alejandra , nacido el NUM000 de 1949, con DNI NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 . Su profesión es empleada de hogar y su base reguladora 427,92 euros mensuales.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III.- El 11 de abril de 2011, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas'siguientes:

'artrosis cervical con discopatías degenerativas generalizadas, litiasis renal, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II, cardiopatía isquémica estable con función sistólica conservada'.

Finaliza con la conclusión de que 'puede presentar limitaciones en fases de agudización de sintomatología de columna vertebral.'

IV.- El 12 de abril de 2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente total, propuesta aceptada por resolución de 13 de abril de 2011.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 19 de mayo de 2011.

VI.- Dª. Alejandra presentaba en abril de 2011, artrosis cervical con discopatías degenerativas generalizadas, litiasis renal, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo II, cardiopatía isquémica estable con función sistólica conservada.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, Dª. Alejandra , nacida el NUM000 -1949, de categoría profesional empleada de hogar, no fue declarada afecta de incapacidad permanente alguna por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13- 04-2011, (aunque por un error material en los hechos probados de la sentencia de instancia, ordinal cuarto, se alude a un inexistente reconocimiento de IPT), que en los presentes autos impugna. La sentencia recurrida desestima la demanda, en la que pretende la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, en su defecto, Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

SEGUNDO. Antes de un pronunciamiento sobre la conveniencia de la revisión fáctica solicitada, procede hacer una referencia a la errónea cita legal que se repite en los distintos motivos que sustentan este Recurso de Suplicación, por cuanto que la Disposición Transitoria Segunda punto 1º de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es taxativa a la hora de dictaminar que '...las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso, dictadas a partir de la vigencia de esta Ley, se regirán por lo dispuesto en ella, en cuanto al régimen de recursos y demás medios de impugnación contra las mismas, así como en cuanto a su ejecución provisional y definitiva...', siendo en ello que, en primer lugar, su entrada en vigor, según su Disposición Final Séptima, se produce a los dos meses de su publicación en BOE, hecho que se produce el 11 de octubre de 2011; y, segundo, que la fecha de la sentencia rebatida es posterior a dicha fecha, por lo que será de aplicación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no la derogada Ley de Procedimiento Laboral.

TERCERO. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la modificación del contenido del hecho sexto de la sentencia de instancia. Pretensión ésta que no puede prosperar por varios motivos que conllevan a la falta de evidencia de la prueba en que se funda el error del órgano judicial de instancia por la que la afectación funcional debe entenderse mayor que la considerada para no reconocer grado alguno de incapacidad.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

En este sentido, esta Sala según lo previsto por el art. 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha venido reiterando que han de concretarse los documentos o pericias en los que se base . No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades). En el caso que nos ocupa, se ha hecho, sin embargo, una remisión genérica a toda la prueba (folios 27 a 32, 42 a 63 y 26), por lo que no procede la revisión global de la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia.

Por otra parte, esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorios o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97-2 de la Ley Rituaria Laboral , para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que el recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado, el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el presente caso.

Y es que no contempla la parte que la relación de enfermedades descritas en los hechos probados son objeto de la extracción, por parte del Juzgador de la instancia, de las apreciaciones pertinentes de la prueba practicada -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que le compete-, siendo por ello por lo que ninguna de las pruebas documentales invocadas por la parte recurrente, en que se basa la postulada revisión revelan infracción alguna del Juzgador a quo. Se deduce de ello una valoración completa del Juzgador de Instancia que no es desmerecida por aportaciones de la parte recurrente. Y no se desprende de argumentación alguna que se traten éstos de informes médicos que sean de mayor solvencia o preferencia que los documentos médicos e informes que el órgano judicial de instancia ha primado a fin de indicar los hechos tenidos por acreditados. Según todo ello, el Magistrado a quo estimó en su fundamento jurídico segundo que 'a la exploración la paciente posee movilidad de columna normal sin signos de compromiso neurológico' y que en fases de agudización como se reconoce expresamente en el informe del EVI (folio 26) puede cubrirse por períodos de IT. Otra cosa no ha podido entenderse ante la falta de una referencia adecuada al caudal probatorio.

Por lo que debe rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente, como segundo motivo de Suplicación, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (o en su defecto del apartado 4), así como la jurisprudencia aplicable. Aduce en su discurso, en síntesis, con muy amplia argumentación y sustento, que se aprecia un error en la apreciación de la prueba por parte del Magistrado de Instancia por cuanto entiende que la actora se encuentra afecta al grado de Incapacidad Permanente Absoluta o, en su defecto, Total para su profesión habitual.

En cuanto al motivo alegado debe fracasar, en primer lugar, porque el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

Cierto es, no obstante, que de la actividad probatoria podía, en su caso, deducirse la existencia de hechos distintos, que pudieran justificar, que la salud del actor motiva el reconocimiento de una incapacidad permanente, pero ello es de aplicación teniendo en cuenta el criterio que esta Sala viene manteniendo cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos, señalado en el fundamento jurídico anterior. Y en el presente Recurso no se argumentan las razones por las que deben ser acogidos los documentos citados como medio de prueba de mayor idoneidad.

A tenor de lo descrito en el fundamento jurídico anterior y ante la falta de una remisión correcta a la prueba que pueda sustentar una revisión fáctica de la sentencia, el Juzgador de la Instancia ha hecho una valoración global de la prueba que justifica su calificación jurídica, sin que éste sea el cauce adecuado para sustituirla. Por lo que no se acredita la imposibilidad del trabajador de realizar tareas para su profesión habitual.

Recuérdese, a estos efectos, que para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde a la incapacidad absoluta la imposibilidad de realizar cualquier trabajo, mientras que la incapacidad total para la profesión habitual se aprecia cuando no se pueden realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243).

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 de la L.G.S.S ., predica que la incapacidad sólo deberá ser reconocida cuando las secuelas existentes impidan el desempeño cualquier trabajo o de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta y constan acreditados en autos le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 136 del texto normativo reseñado dispone que '...es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'

La parte demandante presenta los padecimientos y secuelas indicadas en el apartado de hechos probados de la sentencia y de tales lesiones y secuelas no consta que incidan en su capacidad funcional y de ello resulta, como conclusión, que este cuadro residual no inhabilita de manera permanente a la parte recurrente para desplegar con la pertinente eficiencia y profesionalidad las tareas de su profesión habitual, pudiendo acogerse a la institución de la Incapacidad Temporal, cuando, como consta en autos, cursen episodios de dolor que no resultan del todo inhabilitantes.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª. Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 4 de junio de 2012 en autos núm. 493/11 sobre reclamación en materia de Seguridad Social, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen. Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.