Sentencia Social Nº 73/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1703/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 73

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 10 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1703/2013 interpuesto por Reyes representado por el Letrado SOTERO MANUEL CASADO MATIAS, y por Tatiana representado por el Letrado IGNACIO ALBO RODRIGUEZ contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 1 DE MOSTOLES en autos núm. 63/2011 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Tatiana ALONSO contra Reyes en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de agosto de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Doña Tatiana Alonso ha prestado servicios para Doña Reyes desde el día 1 de Septiembre de 1990 hasta el día 7 de Abril de 2011, con la categoría profesional de Jefa Administrativa y con un salario bruto de 2.277,26 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Doña Reyes envió a la actora mediante burofax de 8 de Abril de 2011 la carta de despido disciplinario con fecha de efectos del día 7 de Abril por la comisión de las siguientes faltas abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, faltas reiteradas de puntualidad, abandono del puesto de trabajo y transgresión de la buena contractual, deslealtad y abuso de confianza, deslealtad y abuso de derecho, deslealtad y abuso de derecho y transgresión de la buena contractual, describiendo los hechos de tales faltas, constituyendo tales hechos una falta muy grave conforme al artículo 54..1 letras a y d del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 56 del Convenio Colectivo sectorial de ámbito estatal de las administraciones de loterías.

TERCERO.- En la compañía Telefónica no consta registrada ninguna grabación, ni documento firmado por Dª Reyes con la que se efectuó el alta de la línea 650505417.

El teléfono móvil asociado a dicha línea se ha utilizado principalmente por la actora pero también por otros empleados de la demandada.

CUARTO.- La actora entró a trabajar una hora tarde de media los días 15, 16 y 17 de Marzo de 2011, el día 30 de Marzo de 2011 no asistió por la mañana a la administración de lotería en la que prestaba servicios y el viernes 1 de Abril entró a trabajar a las 12:38 horas,

QUINTO.- La actora compró con su tarjeta de crédito unos regalos para los mejores clientes de la administración de lotería, unas bañeras de productos cosméticos, el día 16 de Diciembre de 2010, por un importe de 513, 11 euros, anotando la factura de tal compra en el Libro denominado Registro de Ingresos o Ventas, percibiendo la actora tal cantidad.

En el ticket de compra de tales productos aparecen unos conceptos por un importe de 138,11 euros que se corresponden con cremas, maquillajes y colonias, en concreto Viktor& Rolf Edpv 100 por el importe de 80,57 euros, Diorshow max, 18, 58 euros, Double Wear con nº 0, 16, 10 euros, Ideal Light Cern 02, 19, 32 euros y Demaq WTP, 3, 54 euros.

SEXTO.- En el documento número 19 aportado por la demandada aparece un listado de deudores de aquélla, dando por reproducido su contenido.

SÉPTIMO.- El día 25 de Marzo de 2011 la actora sacó de la administración de lotería el libro de actividad empresariales y lo enseñó a Don Pablo Jesús , dueño del bar Mesón Centro situado en la calle Simón Hernández 51, Móstoles.

OCTAVO.- Por la actora se presentó la papeleta de conciliación el día 15 de Abril de 2011, celebrándose sin avenencia el día 9 de Mayo e interponiendo aquélla la demanda el día 19 de Mayo de 2011.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Tatiana Alonso contra Doña Reyes , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora, CONDENANDO a Doña Reyes a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le indemnice en la cantidad de 42.956,70 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

En el caso de no efectuarse la opción aludida, se entenderá que Doña Reyes opta por la readmisión de la actora.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 24 de septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMAR la solicitud de aclaración de la sentencia interesada por las partes mediante escritos de 24 de Agosto y 5 de Septiembre de 2012 , aclarando la sentencia dictada el día 13 de Agosto del mismo año de tal manera que:

1º) el antecedente de hecho primero, línea primera, debe tener la siguiente redacción 'UNICO- El día 19 de Mayo de 2011 se presentó...'

2º) el antecedente de hecho primero, línea primera, debe tener la siguiente redacción 'UNICO.- el día 19 de Mayo de 2011 se presentó...'

2º) El Fundamento de Derecho Tercero, antepenúltimo párrafo, últimas seis líneas, debe tener la siguiente redacción 'por año de servicio, correspondiéndole la cantidad de 70.596, 30 euros (930 días por 75, 91 euros diarios) y en ambos casos, al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 75,91 euros diarios, descontando en su caso los salarios que haya percibido la actora en otro empleo...'

3º) El Fallo, párrafo primero, debe tener la siguiente redacción 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Tatiana Alonso contra Doña Reyes , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora, CONDENANDO a Doña Reyes a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le indemnice en la cantidad de 70.596.30 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 75, 91 euros diarios, descontando en su caso los salarios que haya percibido la actora en otro empleo...'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada y por la parte demandante siendo impugnado por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo indica ''Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Tatiana Alonso contra Doña Reyes , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora, CONDENANDO a Doña Reyes a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le indemnice en la cantidad de 42.956,70 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia.

En el caso de no efectuarse la opción aludida, se entenderá que Doña Reyes opta por la readmisión de la actora.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 24 de septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMAR la solicitud de aclaración de la sentencia interesada por las partes mediante escritos de 24 de Agosto y 5 de Septiembre de 2012 , aclarando la sentencia dictada el día 13 de Agosto del mismo año de tal manera que:

1º) el antecedente de hecho primero, línea primera, debe tener la siguiente redacción 'UNICO- El día 19 de Mayo de 2011 se presentó...'

2º) el antecedente de hecho primero, línea primera, debe tener la siguiente redacción 'UNICO.- el día 19 de Mayo de 2011 se presentó...'

2º) El Fundamento de Derecho Tercero, antepenúltimo párrafo, últimas seis líneas, debe tener la siguiente redacción 'por año de servicio, correspondiéndole la cantidad de 70.596, 30 euros (930 días por 75, 91 euros diarios) y en ambos casos, al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 75,91 euros diarios, descontando en su caso los salarios que haya percibido la actora en otro empleo...'

3º) El Fallo, párrafo primero, debe tener la siguiente redacción 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Tatiana Alonso contra Doña Reyes , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora, CONDENANDO a Doña Reyes a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le indemnice en la cantidad de 70.596.30 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 7 de Abril de 2011 hasta el día 29 de Septiembre de 2011 y desde el día 26 de Marzo de 2012 hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 75, 91 euros diarios, descontando en su caso los salarios que haya percibido la actora en otro empleo...'

Se alzan en suplicación la presentación de la parte demandada y actora. Ambos recursos han sido impugnados.

SEGUNDO. La demandada formula cuatro motivos de recurso con destino a censurar jurídicamente la sentencia.

El primero de ellos denuncia infracción (no indica si lo es por aplicación indebida o interpretación errónea) de los artículos 55.4 del ET y Jurisprudencia que cita.

En esencia indica que la carta es suficientemente concreta indicándose los hechos imputados, sus días de comisión y los hechos que motivan la infracción que se le imputa, sin que pueda exigirse la concreción jurídica de la falta.

El segundo de los motivos denuncia infracción del artículo 57 del V Convenio de Loterías así como del artículo 80.1.c) de la LRJS . En esencia aduce que tal y como se desprende de la demanda, la actora no explica en ninguno de los motivos de la misma, que la imposición de la sanción de despido a la actora contraviniera precepto alguno de la norma convencional de aplicación, siendo por ello una cuestión no discutida en el acto de juicio, entre otros motivos porque, dice, la parte que debió ejercer este argumento no lo hizo; siendo por ello que ha causado indefensión a la demandada, al no haber podido probar en el acto de juicio, si previamente la actora fue sancionada por hechos calificados de muy graves.

En el tercero invoca el artículo 57 del Convenio Colectivo de las Administraciones de Loterías , para cuestionar si es o no ajustado a derecho el artículo 57 del Convenio de referencia.

Dada la relación entre los motivos se resuelven de forma conjunta.

En lo tocante a que la actora no hizo referencia a la contravención en la demanda de la norma convencional, no puede merecer favorable acogida pues la Ley reguladora de la jurisdicción social en su artículo 80 , relativo a forma y contenido de la demanda y requisitos que la misma debe reunir, no refiere a la cita de normas jurídicas de aplicación, que deberán ser designadas por el órgano judicial de conformidad con una jurisprudencia sin fisuras.

En cuanto a las alegaciones vertidas por el recurrente en relación a la concreción de hechos que se efectúa en la misma, y aun partiendo de que fuera lo suficientemente concreta en relación a los hechos imputados, el resultado en cuanto a la calificación del despido operado hubiese sido el mismo, puesto que tal y como se indica en la sentencia recurrida, el artículo 58 de la norma convencional establece 'las sanciones podrán ser como máximo las siguiente:

(...) Por faltas muy graves: la primera vez suspensión de empleo y sueldo hasta 20 días acompañado de apercibimiento de despido; la segunda vez hasta despido disciplinario.

La concurrencia de acoso moral o sexual será constitutiva de despido disciplinario'

Y habiéndose procedido al despido de la actora sin sancionarla previamente tal y como recoge el convenio, advirtiendo previamente de la posibilidad del despido para el supuesto de reincidir en falta muy grave, se incumplió claramente la normativa de referencia, sin que pueda tenerse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en el tercero de los motivos en relación a la imposibilidad de considerar ajustado a la legalidad el artículo 57 de la convenio colectivo aplicable, pues al ser el convenio una norma paccionada a ella debe estarse en tanto en cuanto no se denuncie su vigencia, sin que en el mismo se contemple una renuncia del empresario a despedir, sino una graduación de la sanción en el supuesto de faltas muy graves.

El último de los motivos denuncia infracción del artículo 56 del V Convenio Colectivo de las Administraciones de Loterías y 54.1.a y d) del ET .

Analiza el recurrente los hechos que han resultado acreditados según refleja la sentencia de instancia, pretendiendo un nuevo análisis por la Sala a fin de lograr una nueva calificación del despido como procedente; el motivo decae pues como ya se ha indicado, aun partiendo de la certeza de los hechos que la sentencia entiende acreditados, de nada serviría su nueva evaluación al haberse infringido por la demandada recurrente el artículo citado de la norma convencional de aplicación, no apercibiendo previamente a la demandante y sancionándola con suspensión de empleo y sueldo de 20 días por las infracciones cometidas, no constando que así se haya efectuado procede desestimar el motivo y con ello el recurso.

TERCERO. La parte actora formula un único motivo que con correcto amparo procesal se destina a censurar jurídicamente la sentencia, al entender haberse producido infracción de lo establecido en el artículo 56 del ET .

Aduce que los salarios de tramitación a los que ha sido condenada la demandada deben abarcar desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, sin excluir por tanto el periodo en que estuvieron suspendidos los autos.

La razón alcanza al recurrente, pues se observa en el acta levantada el 29 de septiembre de 2011 (folio 61 de autos) que la suspensión se solicitó por la demandada, no oponiéndose la actora, y que en el acta levantada el 16 de noviembre de 2011 (folio 79 de autos) donde se efectúa nueva suspensión a instancia de la demandada por no haberse cumplimentado determinado despacho, y aunque nuevamente no se opuso la parte actora, tampoco consta que renunciara expresamente a los salarios de tramitación durante esos periodos, por lo que no procede que tenga que soportar una disminución en sus salarios de tramitación por ese hecho, cuando ni la suspensión se ha efectuado a petición propia ni existe como ya se ha indicado una renuncia a los salarios que pudieran devengarse ; existiendo una norma específica en el artículo 116 de la LRJS en virtud de la cual el empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que excedan de 90 días hábiles, desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido, hasta la sentencia del juzgado o tribunal que por primera vez declare su improcedencia.

En consecuencia se estima el motivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Reyes y estimando el interpuesto por Tatiana Alonso, contra la Sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Móstoles , en autos 763/2011 sobre despido, siendo parte recurrida Reyes , debemos revocar la citada resolución en el sentido de que los salarios de tramitación abarcaran desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia recaída en instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos. Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la recurrente Reyes , que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1703-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 26 FEB 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.