Sentencia Social Nº 73/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2218/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 73/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de Enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.218/2014, interpuesto por Dª. Maribel y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada de fecha 23 de Enero de 2.014 en Autos núm. 196/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Maribel sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 23 de Enero de 2.014 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba que la misma se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Celadora del Servicio Andaluz de Salud (SAS), derivada de enfermedad común, con derecho al 75% de la base reguladora de 957,03 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos legales, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a abonarle la referida pensión, desestimando el resto de la demanda.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La demandante doña Maribel , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1956 (57 años), titular del DNI núm. NUM001 , vecina de Huétor Vega (Granada), se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de Celadora en hospital del SAS H.U. Virgen de las Nieves (Granada), solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

2º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 12 de diciembre de 2012, por la que ha resulto denegar la prestación de incapacidad permanente en grado alguno, por considerar que sus lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05-12-2012, en el que se expresa en conclusiones que pueden existir agudizaciones sintomáticas que requieran períodos habitualmente cortos de reposo relativo, aunque es recomendable una actividad física aeróbica moderada (folios 20, 34 y 36 vuelto).

3º.-La demandante padece: Fibromialgia, artrosis primaria nodular, epitrocleitis derecha, nódulos de Heberden y Bouchard, isquemia transitoria, osteoporosis. Síndrome artrósico. Artrosis facetaria de predominio derecho L4-L5. Taquicardia. Discartrosis. Espondiloartrosis. Insuficiencia venosa crónica de ambos MMII grado C2

En estudio por el servicio de neurología por episodios sugerentes de isquemia transitoria y en cardiología para descartar permeabilidad del conducto oval.

Se encuentra limitada para levantar pesos excesivos, se le recomienda evitar estar de pie y piernas elevadas siempre que sea posible

4º.-La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 957,03 (folio 19).

5º.-Las funciones que realiza la actora, dada su profesión de Celadora, vienen determinadas en el Estatuto de Personal no sanitario al servicio de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden Ministerio Trabajo 5 de julio de 1971 (BOE de 22 de julio de 1971), en la actualidad vienen determinadas en la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, si bien las funciones recogidas e el antiguo Estatuto continúan vigentes, según la Disposición Transitoria Sexta .

Entre las indicadas funciones se destacan las siguientes: Traslado de los enfermos, tato dentro de la Institución como en el servicio de ambulancias. Ayudar a los Enfermeros de planta al movimiento y traslado de los enfermos encamados que requieran un trato especial, en razón de sus dolencias, para hacerles las camas. Excepcionalmente, lavarán y asearán a los enfermos encamados, así como bañarlos cuando no puedan hacerlo por si mismos, etc, etc.

6º.-Se ha formulado la reclamación previa el día 31-01-2013, dictándose resolución denegatoria de la misma el 11-02- 2013 (folio 39 vuelto).

7º.-La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 25 de febrero de 2013, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual de Celadora, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a abonarle la pensión que legalmente proceda.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que reconoce a la actora de Litis celadora que presta sus servicios para el SAS en el H.U. Virgen de las Nieves, afecta de IPT, se alzan en suplicación ambas partes litigantes, ésta su reconocimiento en situación de IPA y la Entidad Gestora demandada, para que se revoque dicho reconocimiento de incapacidad permanente total.

A tal fin, sustenta aquella su recurso en un solo motivo de censura jurídica, con correcto amparo en el apartado c) LRJS, para denunciar infracción del art. 137.1.c) LGSS al considerar en resumen, que con el cuadro de dolencias que se le tienen por acreditadas en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia y en especial, atendiendo a su repercusión funcional, resulta tributaria de una incapacidad permanente pero en grado de absoluta y no solo total para su profesión habitual como le reconoce la sentencia combatida.

SEGUNDO.-Por su parte, la Entidad Gestora demandada interesa en primer lugar la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor literal:

'TERCERO: La demandante padece:Fibromialgia, artrosis primaria nodular, epitrocleitis derecha, nódulos de Heberden y Bouchard, episodios sugerentes de isquemia transitoria en estudio con RMN craneal sin alteraciones y EEG normal.Osteoporosis. Síndrome artrósico. Artrosis facetaria de predominio derecho L4-L5. En la exploración no se observan signos inflamatorios articulares ni etiología neurológico-radicular. Taquicardia en estudio con pruebas complementarias y exploración física con parámetros normales. Intervenida de varices ambas extremidades inferiores con buen resultado.

En estudio por el servicio de neurología por episodios sugerentes de isquemia transitoria y en cardiología para descartar permeabilidad del conducto oval'.

Propuesta de revisión fáctica que pese a ser especialmente restrictiva esta Sala para su admisión, como pone de relieve la impugnante del recurso, sin embargo en este caso debe ser aceptada, pues además de encontrar adecuado sustento en la documental médica que al efecto se invoca, cuales el propio IMS de 3.12.2012 obrantes al folio 34 a 36 de autos, el Informe del servicio de Reumatología de 27.1.2012 al folio 24, de consulta externa del servicio de neurología de fecha 2.2.2011 obrante al folio 32 de autos y el del mismo Servicio obrante al folio 33. Coinciden además en su práctica totalidad, con los que se tienen en cuenta por la Juzgadora de instancia, al reconocer la misma en sede de fundamentación jurídica de su resolución, que para efectuar la valoración de las referidas lesiones, es preciso dejar constancia de lo constatado por los informes de la sanidad pública obrantes en el expediente administrativo, que han sido recogidos y valorados por el EVI así como añade, en la exploración efectuada por el médico evaluador y de los informes de los facultativos de la sanidad pública. Adecuándose en tal caso mejor a la realidad del contenido de tal documental médica, la revisión propuesta por la propia recurrente, en cuanto tanto el EVI como el Informe del Servicio de Reumatología, aprecian a la exploración el primero, ausencia de signos inflamatorios articulares ni etiología neurológico-radicular. Taquicardia en estudio pruebas complementarias y exploración física con parámetros normales. El del Servicio de Reumatología de 27.1.2012: Intervenida de varices en ambas extremidades inferiores con buen resultado y exploración física normal. El informe obrante al folio 32 de Neurología una hipoestesia leve de hemicara y MSD con respecto al izquierdo y todo lo demás estrictamente normal y por último, el obrante al folio 33 de Consultas externas para valorar taquicardia, exploración física sin signos de IC rítmica sin SS, y al ecocardiograma, ventrículo izdo normal, aurícula izda. normal, ventrículo derecho y aurícula derecha normales, válvulas izda. sin alteraciones estructurales ni funcionales significativas. Insuficiencia mitral trivial. Válvulas derechas sin alteraciones estructurales ni funcionales significativas. Insuficiencia tricúspide trivial.

Informes médicos de la Sanidad Pública obrantes ya en el expediente administrativo, a los que alude la sentencia de instancia en sustento de su conclusión como se ha dicho, que es de añadir, son los únicos aportados a autos, dado que en el acto del juicio no se presentó ninguno de fecha posterior al IMS, volviéndose a presentar sin embargo nuevamente y como más reciente, el tan meritado informe de 27.1.2012 que por su parte desvirtúa además, las consideraciones detalladas en el de 2.4.2008 también aportado en el acto del plenario, respecto de su Insuficiencia venosa crónica de MMII, de la que como se ha dicho y deja constancia aquél, ha sido intervenida con buen resultado.

TERCERO.-Con el mismo amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa igualmente dicha recurrente, revisión del ordinal quinto de los probados, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

' QUINTO : Las funciones de celadora vienen incluidas dentro del Estatuto de Personal no sanitario del Servicio de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 5 de Julio de 971,RCI. 19711380) que en su artículo 14 determina: 'Las funciones a realizar por los Celadores serán las siguientes:

1ª. Tramitaráno conducirán sin tardanza las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia u objetos que les sean confiados por sus superiores, así como habrán de trasladar, en su caso, de unos serviciosa otros, los aparatoso mobiliario que se requiera.

2. ª Harán los servicios de guardia que correspondan dentro de los turnos que se establezcan.

3. ª Realizarán excepcionalmente aquellas labores de limpieza que se les encomiende cuando su realización por el personalfemeni no no sea idóneao decorosa en ordena la situación, emplazamiento, dificultad de manejo, peso de los objetoso localesa limpiar.

4. ª Cuidarán, al igual que el resto del personal,de que los enfermos no hagan uso indebido de los enseresy ropas de la Institución, evitando su deterioroo instruyéndoles en el usoy manejo de las persianas, cortinasy útiles de servicio en general.

5.ª Servirán de ascensoristas cuando se les asigne especialmente ese cometidoo las necesidades del servicio lo requieran.

6.ª Vigilarán las entradas de la Institución, no permitiendo el accesoa sus dependencias más quea las personas autorizadas para ello.

7ª Tendrána su cargo la vigilancia nocturna, tanto del interior como exterior del edificio, del que cuidarán estén cerradas las puertas de servicios complementarios.

8.ª Velarán continuamente por conseguir el mayor ordeny silencio posible en todas las dependencias de la Institución.

9. ª Darán cuentaa sus inmediatos superiores de los desperfectoso anomalías que encontraren en la limpiezay conservación del edificioy material.

10. Vigilarán el accesoy estancias de los familiaresy visitantes en las habitaciones de los enfermos, no permitiendo la entrada más quea las personas autorizadas, cuidando no introduzcan en las Instituciones más que aquellos paquetes expresamente autorizados por la Dirección.

11. Vigilarán, asimismo el comportamiento de los enfermosy de los visitantes, evitando que estos últimos fumen en las habitaciones, traigan alimentoso se sienten en las camas,y en general, toda aquella acción que perjudique al propio enfermoo al orden de la Institución.

Cuidarán que los visitantes no deambulen por los pasillosy dependencias más que lo necesario para llegar al lugar donde concretamente se dirijan.

12. Tendrána su cargo el traslado de los enfermos, tanto dentro de la Institución como en el servicio de ambulancias.

13. Ayudarán, asimismo,a las Enfermerasy Ayudantes de planta al movimientoy traslado de los enfermos encamados que requieran un trato especial en razóna sus dolencias para hacerles las camas.

14. Excepcionalmente, lavarány asearána los enfermos masculinos encamadoso que no puedan realizarlo por sí mismos, atendiendoa las indicaciones de las Supervisoras de plantao servicioo personas que las sustituyan legalmente en sus ausencias.

15. En caso de ausencia del peluqueroo por urgencia en el tratamiento, rasurarána los enfermos masculinos que vayana ser sometidosa intervenciones quirúrgicas en aquellas zonas de su cuerpo que lo requiera.

16. En los quirófanos auxiliarán en todas aquellas labores propias del Celador destinado en estos servicios, así como en las que les sean ordenadas por los Médicos, Supervisoreso Enfermeras.

17. Bañarána los enfermos masculinos cuando no puedan hacerlo por sí mismos, siempre de acuerdo con las instrucciones que reciban de las Supervisoras de plantaso servicioso personas que las sustituyan.

18. Cuando por circunstancias especiales concurrentes en el enfermo no pueda éste ser movido sólo por la Enfermerao Ayudante de planta, ayudará en la colocación y retirada de las cuñas para la recogida de excretas de dichos enfermos.

19. Ayudarána las Enfermeraso personas encargadasa amortajara los enfermos fallecidos, corriendoa su cargo el traslado de los cadáveres al mortuorio.

20. Ayudarána la práctica de autopsias en aquellas funciones auxiliares que no requieran por su parte hacer uso de instrumental alguno sobre el cadáver. Limpiarán la mesa de autopsias y la propia sala.

21. Tendrána su cargo los animales utilizados en los quirófanos experimentales y laboratorios,a quienes cuidarán, alimentándoles, manteniendo limpias las jaulas y aseándoles, tanto antes de ser sometidosa las pruebas experimentales como después de aquéllas y siempre bajo las indicaciones que reciban de los Médicos, Supervisoraso Enfermeras que les sustituyan en sus ausencias.

22. Se abstendrán de hacer comentarios con los familiares y visitantes de los enfermos sobre diagnósticos, exploraciones y tratamientos que se estén realizandoa los mismos, y mucho menos informar sobre los pronósticos de su enfermedad, debiendo siempre orientar las consultas hacia el Médico encargado de la asistencia del enfermo.

23. También serán misiones del Celador todas aquellas funciones similaresa las anteriores que les sean encomendadas por sus superiores y que no hayan quedado específicamente reseñadas.

Propuesta de revisión fáctica que en cuanto destinada a transcribir, la totalidad de las funciones que a la categoría profesional de la actora de Litis le atribuye el Estatuto de Personal no Sanitario del servicio de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social en su art. 14, deviene en tal caso intrascendente, pues aun cuando efectivamente en el ordinal sometido a revisión solo se recogen parte de ellas, ello no impide a esta Sala ahora en sede de suplicación y en cuanto tiene sustento en un precepto reglamentario, se pueda tener en cuenta a los efectos debatidos la totalidad de su contenido aun cuando el mismo no se recoja en sede de probados.

CUARTO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia infracción del art. 137.4 LGSS al considerar la ahora recurrente que a la vista del cuadro de dolencias que se le han de tener por acreditadas tras aceptarse la revisión al respecto interesada, no resulta la actora de Litis tributaria del grado incapacitante que le reconoce la sentencia de instancia.

Pues bien, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), cuyo número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. La capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica articulado por la actora de Litis ha de verse abocado al fracaso, al no venirle contraindicada por sus dolencias, la ejecución de cualesquiera tipo de tareas por livianas o sedentarias que pudieran resultar, cual es necesario para causar derecho al grado incapacitante que postula. Debiendo apreciarse por el contrario, la infracción que denuncia la Entidad Gestora en su recurso, pues a la vista del cuadro patológico que aqueja a la contraria y su repercusión funcional, ha de convenirse que las lesiones de la parte actora no son incapacitantes para su profesión habitual, pues tal y como pone de relieve la recurrente y se desprende de los informes médicos referidos con detalle al examinar los motivos de revisión fáctica. La exploración física articular es normal con hiperlaxitud, la patología artrósica puede dar lugar en momentos de agudización a períodos cortos de incapacidad temporal, en cuanto a la patología lumbar, cono medular y cola de caballo sin alteraciones, canal raquídeo normal, las foraminas sin signos de compromiso radicular (RM 30.3.200) y por lo que respecta a la insuficiencia venosa crónica en ambos MMII, la misma ha sido intervenida con buen resultado. Lo que comporta en consecuencia, el fracaso del recurso de la actora y estimación del interpuesto por el INSS.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Dª Maribel contra Sentencia dictada el día 23 de Enero de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada , en autos en reclamación de incapacidad permanente seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debemos estimar y estimamos el interpuesto por el INSS frente a dicha resolución que se revoca, con absolución de las demandadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.