Sentencia Social Nº 73/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000073/2016
En Santander, a 1 de febrero del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Semark Ac Group, S.A. contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº. dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Celsa siendo demandados Semark A.C. Group, S.A. sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de septiembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º- La actora , Celsa , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, SEMARK AC GROUP, S.A., con antigüedad desde el 14 de Noviembre de 2006, ostentando la categoría profesional de Dependienta y percibiendo un salario diario de 31,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria.

3º.- Mediante carta fechada el 7 de Abril de 2015 la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente: Muy Sra. Nuestra; Por mediación de la presente le comunicamos que la Dirección de SEMARK AC GROUP., S.A. ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajó por despido disciplinario., de conformidad con lo previsto en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 44.3 y 44.5 del vigente convenio colectivo dé Detallistas de Alimentación de Cantabria, esto es trasgresión de la buena fe contractual y fraude a la empresa.

Tal decisión, con efectos del día de la fecha, se basa en los siguientes HECHOS: Se ha detectado que viene pasado su tarjeta de cliente lupa, en compras que realizan otros clientes, cargándose en su saldo los puntos qué se consiguen en estas compras.

Los días que ha pasado su tarjeta en su tienda y coincidiendo con su horario de trabajo, se adjuntan en la siguiente página. Además la operativa se aprecia claramente por los siguientes motivos: octubre 2014 estuvo en caja (tiene un gasto dé 610 € en su tarjeta de cliente).

noviembre 2014 estuvo de baja de IT (tiene üh gasto dé solo 72 €), la baja fue del 30-10-2014 al 14-01-2015.

diciembre 2014 sigue de baja de IT (tiene un gasto de 145 €).

enero 2015 se incorpora de la baja el 14-01T2015 y justamente volvemos a tener pases de tarjeta desde ese día (tiene un gasto de 667 €). Teniendo en cuenta que solo trabajo desde el 14 al 20 de enero, porque el 20 se quedó de vacaciones.

febrero 2015 : vuelve de vacaciones el día 4 y justo el día 5 comenzamos de nuevo a pasar la tarjeta de forma desproporcionada (tiene desde el 4 hasta el día 17 un total de 500 € en compras acumuladas).

Al pasar esta tarjeta de compra suya en compras de otros clientes, usted ha incumplido varias normas de la empresa: - Ha pasado su tarjeta de cliente en compras que no son suyas, acumulando puntos que luego se canjean por un cheque para efectuar compras en el supermercado.

-Ha pasado su tarjeta de cliente en compras que fio son suyas, acumulando el descuento del 5 % en compras, previsto en el convenio colectivo de detallistas dé Alimentación dé Cantabria.

NO pueden ser compras, personales suyas, ya que si fuese así también estaría incumpliendo las normas de la empresa, al no avisar nunca a su encargada de sus compras personales.

La empresa entiende que usted ha estado manipulando su tarjeta de compra de manera fraudulenta obteniendo un beneficio a costa de terceros, pesé a que usted sabe que no está permitido por la empresa. Ha obtenido un lucro de puntos aprovechando el descuento en compras que concede el convenio colectivo. En definitiva estos hechos suponen una falta laboral MUY GRAVE.

Tal y como se relata estos hechos constituyen una infracción del articulo 44.5 del Convenid colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria, en relación con el Art. 54.2.d. del E.T ., entendiendo al propio tiempo que la gravedad de dicha conducta la hace acreedora a la máxima sanción establecida'.

4º.- La fecha de efectividad del despido, por problemas en la notificación de la carta de despido a la actora, ha sido finalmente el 27 de Abril de 2015.

5º.- Los hechos que se imputan en la carta de despido a la trabajadora han resultado acreditados tal y como se describen en la misma.

6º.- No ha ostentado la trabajadora cargo de representación sindical.

7º.- El 26 de Mayo de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por Celsa contra Semark Group, S.A., y en consecuencia declaro improcedente el despido de la actora de fecha 27 de Abril de 2015, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la actora con abono de los salarios dejados de percibir, o por indemnizarle con una cantidad de 10.829,03 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Se dice infringido el artículo 54.2.d del Real Decreto Legislativo que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 44.3 y 44.5 del Convenio Colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria .

La cuestión es estrictamente jurídica y consiste en la valoración de la conducta acreditada consistente en aplicar, a la tarjeta de cliente de la actora, las compras de otras personas (su madre, su novio, otros familiares), de forma que, al pagar éstas en cualquier establecimiento LUPA, daban el DNI o el número de teléfono asociado a la tarjeta de aquélla, de tal forma que a ella se le adjudican los puntos que se consiguen con esas compras, que posteriormente se transforman en euros para gastar en los supermercados LUPA.

Además, ya que la actora es trabajadora, acumula de forma adicional un 5% de descuento en compras.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a ) y 20.2 ET .

La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986 (RJ 1986, 2609) ).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino sólo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25 de junio de 1990 (RJ 1990, 5515) , entre otras).

Por otra parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 (RJ 1992, 2590) que estableció que: 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (RJ 2005, 4798) (Rec. 5981/2004 ), que incide igualmente en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22-5-1986 (RJ 1986, 2609) no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido, sino solo aquella que, por su carácter grave y culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( SSTS 20-3-1990 (RJ 1990 , 2184) , 13-11-2000 (RJ 2000, 9688 ) y 6-10-2011 (RJ 2011, 7700) , entre otras muchas).

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar diversos elementos.

En el presente supuesto quedan acreditados determinados hechos que no tienen la intensidad suficiente como para poder justificar la medida extintiva que el despido representa, como bien ha entendido la resolución de instancia, ya que se trata de una simple práctica respecto a cuyo carácter consentido existe controversia y que, de considerarse irregular, sin necesidad de que exista advertencia en contrario, carece de la entidad suficiente, sin perjuicio, en su caso, de que se entendiera tributaria de una sanción menor.

Tratándose de despido disciplinario, carece de sentido la cita de otras resoluciones de distintos Tribunales Superiores de Justicia, ya no sólo porque no constituyen jurisprudencia sino porque su eventual relevancia se agotaría en el concreto supuesto al que se refieren. Pero en cualquier caso, en la referida del TSJ de la Comunidad Valenciana, la actora se aplicaba los puntos sin conocimiento de los clientes y la función de fidelización que tenían esos puntos quedaba comprometida mientras que el caso actual, la pretendida imputación a su tarjeta de cliente incentivaba que sus familiares acudieran al supermercado. Por otro lado, no puede obviarse que si la actora hubiera hecho directamente las compras y después se las hubiera entregado a sus familiares, la consecuencia hubiera sido la misma, con el correspondiente descuento también, sin que en este eventual caso pudiera reprocharse una conducta irregular, ya que los puntos por la compra le corresponden tanto a la actora como a la madre, al novio o a otros familiares si se trata de un beneficio común y, por lo tanto, no derivará de tal posibilidad un perjuicio para la empresa.

Por otro lado, fruto de la necesaria singularización exigida jurisprudencialmente, no puede tampoco dejar de valorarse la trayectoria impecable de referida señora en la empresa y a pesar de su antigüedad, desde el año 2006.



SEGUNDO .- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en conceptos de honorarios de Letrada de la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º- La actora , Celsa , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, SEMARK AC GROUP, S.A., con antigüedad desde el 14 de Noviembre de 2006, ostentando la categoría profesional de Dependienta y percibiendo un salario diario de 31,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria.

3º.- Mediante carta fechada el 7 de Abril de 2015 la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente: Muy Sra. Nuestra; Por mediación de la presente le comunicamos que la Dirección de SEMARK AC GROUP., S.A. ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajó por despido disciplinario., de conformidad con lo previsto en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 44.3 y 44.5 del vigente convenio colectivo dé Detallistas de Alimentación de Cantabria, esto es trasgresión de la buena fe contractual y fraude a la empresa.

Tal decisión, con efectos del día de la fecha, se basa en los siguientes HECHOS: Se ha detectado que viene pasado su tarjeta de cliente lupa, en compras que realizan otros clientes, cargándose en su saldo los puntos qué se consiguen en estas compras.

Los días que ha pasado su tarjeta en su tienda y coincidiendo con su horario de trabajo, se adjuntan en la siguiente página. Además la operativa se aprecia claramente por los siguientes motivos: octubre 2014 estuvo en caja (tiene un gasto dé 610 € en su tarjeta de cliente).

noviembre 2014 estuvo de baja de IT (tiene üh gasto dé solo 72 €), la baja fue del 30-10-2014 al 14-01-2015.

diciembre 2014 sigue de baja de IT (tiene un gasto de 145 €).

enero 2015 se incorpora de la baja el 14-01T2015 y justamente volvemos a tener pases de tarjeta desde ese día (tiene un gasto de 667 €). Teniendo en cuenta que solo trabajo desde el 14 al 20 de enero, porque el 20 se quedó de vacaciones.

febrero 2015 : vuelve de vacaciones el día 4 y justo el día 5 comenzamos de nuevo a pasar la tarjeta de forma desproporcionada (tiene desde el 4 hasta el día 17 un total de 500 € en compras acumuladas).

Al pasar esta tarjeta de compra suya en compras de otros clientes, usted ha incumplido varias normas de la empresa: - Ha pasado su tarjeta de cliente en compras que no son suyas, acumulando puntos que luego se canjean por un cheque para efectuar compras en el supermercado.

-Ha pasado su tarjeta de cliente en compras que fio son suyas, acumulando el descuento del 5 % en compras, previsto en el convenio colectivo de detallistas dé Alimentación dé Cantabria.

NO pueden ser compras, personales suyas, ya que si fuese así también estaría incumpliendo las normas de la empresa, al no avisar nunca a su encargada de sus compras personales.

La empresa entiende que usted ha estado manipulando su tarjeta de compra de manera fraudulenta obteniendo un beneficio a costa de terceros, pesé a que usted sabe que no está permitido por la empresa. Ha obtenido un lucro de puntos aprovechando el descuento en compras que concede el convenio colectivo. En definitiva estos hechos suponen una falta laboral MUY GRAVE.

Tal y como se relata estos hechos constituyen una infracción del articulo 44.5 del Convenid colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria, en relación con el Art. 54.2.d. del E.T ., entendiendo al propio tiempo que la gravedad de dicha conducta la hace acreedora a la máxima sanción establecida'.

4º.- La fecha de efectividad del despido, por problemas en la notificación de la carta de despido a la actora, ha sido finalmente el 27 de Abril de 2015.

5º.- Los hechos que se imputan en la carta de despido a la trabajadora han resultado acreditados tal y como se describen en la misma.

6º.- No ha ostentado la trabajadora cargo de representación sindical.

7º.- El 26 de Mayo de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por Celsa contra Semark Group, S.A., y en consecuencia declaro improcedente el despido de la actora de fecha 27 de Abril de 2015, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la actora con abono de los salarios dejados de percibir, o por indemnizarle con una cantidad de 10.829,03 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - Se dice infringido el artículo 54.2.d del Real Decreto Legislativo que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 44.3 y 44.5 del Convenio Colectivo de Detallistas de Alimentación de Cantabria .

La cuestión es estrictamente jurídica y consiste en la valoración de la conducta acreditada consistente en aplicar, a la tarjeta de cliente de la actora, las compras de otras personas (su madre, su novio, otros familiares), de forma que, al pagar éstas en cualquier establecimiento LUPA, daban el DNI o el número de teléfono asociado a la tarjeta de aquélla, de tal forma que a ella se le adjudican los puntos que se consiguen con esas compras, que posteriormente se transforman en euros para gastar en los supermercados LUPA.

Además, ya que la actora es trabajadora, acumula de forma adicional un 5% de descuento en compras.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a ) y 20.2 ET .

La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986 (RJ 1986, 2609) ).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino sólo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25 de junio de 1990 (RJ 1990, 5515) , entre otras).

Por otra parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 (RJ 1992, 2590) que estableció que: 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (RJ 2005, 4798) (Rec. 5981/2004 ), que incide igualmente en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22-5-1986 (RJ 1986, 2609) no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido, sino solo aquella que, por su carácter grave y culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( SSTS 20-3-1990 (RJ 1990 , 2184) , 13-11-2000 (RJ 2000, 9688 ) y 6-10-2011 (RJ 2011, 7700) , entre otras muchas).

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar diversos elementos.

En el presente supuesto quedan acreditados determinados hechos que no tienen la intensidad suficiente como para poder justificar la medida extintiva que el despido representa, como bien ha entendido la resolución de instancia, ya que se trata de una simple práctica respecto a cuyo carácter consentido existe controversia y que, de considerarse irregular, sin necesidad de que exista advertencia en contrario, carece de la entidad suficiente, sin perjuicio, en su caso, de que se entendiera tributaria de una sanción menor.

Tratándose de despido disciplinario, carece de sentido la cita de otras resoluciones de distintos Tribunales Superiores de Justicia, ya no sólo porque no constituyen jurisprudencia sino porque su eventual relevancia se agotaría en el concreto supuesto al que se refieren. Pero en cualquier caso, en la referida del TSJ de la Comunidad Valenciana, la actora se aplicaba los puntos sin conocimiento de los clientes y la función de fidelización que tenían esos puntos quedaba comprometida mientras que el caso actual, la pretendida imputación a su tarjeta de cliente incentivaba que sus familiares acudieran al supermercado. Por otro lado, no puede obviarse que si la actora hubiera hecho directamente las compras y después se las hubiera entregado a sus familiares, la consecuencia hubiera sido la misma, con el correspondiente descuento también, sin que en este eventual caso pudiera reprocharse una conducta irregular, ya que los puntos por la compra le corresponden tanto a la actora como a la madre, al novio o a otros familiares si se trata de un beneficio común y, por lo tanto, no derivará de tal posibilidad un perjuicio para la empresa.

Por otro lado, fruto de la necesaria singularización exigida jurisprudencialmente, no puede tampoco dejar de valorarse la trayectoria impecable de referida señora en la empresa y a pesar de su antigüedad, desde el año 2006.



SEGUNDO .- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en conceptos de honorarios de Letrada de la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que desestimamos el recurso interpuesto por Semark AC Group, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, de fecha 22 de septiembre de 2015 (autos 331/2015), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Celsa contra Semark AC Group, S.A., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.