Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIALMADRIDSENTENCIA: 00073/2017
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Secretaria Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº: 73/2017
Fecha de Juicio: 11/5/2017
Fecha Sentencia: 19/5/2017
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento: CONFLICTOS COLECTIVOS 108 /2017
Proc. Acumulados: 151/2017
Ponente: D. RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s: FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, FEDERACION DE EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UGT, FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA
Demandado/s: ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS, ELA, MINISTERIO FISCAL
Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA
Breve Resumen de la Sentencia: La Audiencia Nacional desestima las demandas deducidas por CCOO Y UGT, por un lado, y por FASGA, por otro frente a la Mutua Asepeyo, impugnado las circulares de ésta en las que se exige la restitución de las cantidades percibidas por los trabajadores en diciembre de 2012 en concepto de incrementos salariales previstos en Convenio, al haber sido dichos pagos considerados como ilegales por la Intervención General del Estado.
Se declara prescrita la acción para denunciar que tales pactos se alcanzasen con vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva.
Se considera que en tales pagos se convino un pago sujeto a condición resolutoria cuyo cumplimiento dependía, de un acto de un tercero, y cumplida la condición resulta ajustado a derecho la devolución de lo percibido.
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno: 914007258
Equipo/usuario: BLM
NIG: 28079 24 4 2017 0000110
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000108 /2017
Ponente Ilmo. Sr: D. RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 73/2017
ILMO. SR.PRESIDENTE:
D. RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento num. DEMANDA 000108/2017- acumulado 151/2017 seguido por demandas de FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO (letrada Dª Pilar Caballero) y FEDERACION DE EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UGT (letrado D. Agustin Cámara) - conjunta y FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA (letrada Dª Mª José Crespo), sobre CONFLICTO COLECTIVO, contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS. (letrado D. David Isaac Tobía), ELA (no comparece), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (letrado D. Pedro Poves), siendo parte el MINISTERIO FISCAL con representación sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero.- Según consta en autos, el día 10 de marzo se presentó demanda por CCOO y UGT sobre conflicto colectivo. Dicha demanda fue registrada con el número 108/2017, designándose ponente y señalándose como fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 11 de mayo de 2017.
El día 5 de mayo de 2017 se presentó demanda por FASGA sobre conflicto colectivo que fue registrada con el número 151/2017.
Segundo.- Por Auto de fecha 5-5-2.017 se acordó la acumulación de las anteriores demandadas manteniéndose como fecha para los actos de conciliación y, en su caso, juicio el día 11 de mayo de 2017.
Tercero.- Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
- La letrado de CCOO se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, si bien desistió del punto 3 del suplico de la misma y de los dos primeros del punto dos de los solicitando, en consecuencia, se dictase sentencia que declare:
1.- nulos los acuerdos individuales que se firmaron con prácticamente la totalidad de la plantilla en el mes de diciembre de 2012;
2.- la nulidad de la medidas contenidas en la circular C-045/17 .0, y en consecuencia declarar nula la medida consistente en deducir de la nómina de los empleados indefinidos del mes de abril o de cualquier otra, las cantidades correspondientes al IPC de 2011.
En sustento de su petición argumentó que la demandada forma parte del sector en su calidad de Mutua colaboradora de la Seguridad Social, quién a pesar de tener convenios colectivos propios de empresa, se rige en lo previsto expresamente en los mismos por el convenio colectivo sectorial de Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo; que remitiéndose el Convenio de empresa al sectorial en materia de revisión salarial, y previéndose en este una revisión conforme al IPC pagadera en el primer del año siguiente, en enero del año 2012 el INE acreditó un IPC correspondiente al año 2011 de 2,4%, procediendo Asepeyo a abonar a su plantilla en la nómina de febrero una cantidad a cuenta de la actualización salarial hasta el límite de la masa salarial disponible (0,8%); que la D.A 11ª, apartado 3 de la Ley 2/2012 de 29-6 de PGE estableció limitaciones para los incrementos salariales del personal de las Mutuas, por lo que Asepeyo no podía incrementar su masa salarial en 2012 respecto de la de 2011; que 14 de julio de 2012, el BOE publica el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria de fomento de la competitividad, que establece la supresión de la paga extra del mes de diciembre del año 2012o la catorceava parte del salario bruto anual, para el personal laboral del sector público estatal, entendiendo, Asepeyo entiende que se genera un excedente presupuestario que puede dedicar a abonar otras obligaciones retributivas, como la actualización de las tablas salariales de su personal con la diferencia entre la cantidad abonada en febrero (0,8%) y el IPC total (2,4%), es decir, el 1,6% restante, sin que se incumpla la restricción de incremento de la masa salarial previsto en la Ley de Presupuestos del Estado para 2012 e inicia, como había hecho en años anteriores un proceso de negociación con la representación de los trabajadores en la empresa, al efecto, sin alcanzarse acuerdo, ante lo cual, la empresa emite el día 3-12-2.012 circular C244-12.0 en la que se comunica a la plantilla que se procederá al abono de las cantidades correspondientes al incremento de 2012 en la nómina de diciembre a 'cada empelado que manifieste su consentimiento individual expreso de que si llegado el caso se interpretase o resolviese que el abono realizado no fue ajustado a derecho o no debió efectuarse, se aplicaría la consiguiente reducción de lo abonado. Esta salvedad se activaría- fundamentalmente- en el supuesto de obtener una respuesta desfavorable de la DGSS, una no conformidad de la Intervención General de la Seguridad Social en su labor de auditoría o un pronunciamiento desfavorable a dicho abono en los Tribunales de Justicia en los procesos que han emprendido'; que conocido que fue por AEPEYO el informe de auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio 2012 realizado por la Intervención General del Estado, que establece que el exceso de retribuciones que se produce como consecuencia del abono del IPC definitivo de 2011 no es imputable a las cuentas de la Seguridad Social, Asepeyo informa a su plantilla, mediante la Circular nº C-222/14 .0 de 27 de Agosto de 2014 que, con efecto de la nómina de Septiembre de 2014, retrotraerá los importes de los conceptos de la nómina a las tablas salariales provisionales del año 2010, vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2010 y, por consiguiente, sin la aplicación de los IPC s correspondientes, sin exigir la devolución de lo percibido; que el día El 7 de febrero de 2017, la Secretaria de Estado de la Seguridad Social emite la resolución por la que se ordena a ASEPEYO el cumplimiento de los criterios de la Intervención General de la Seguridad Social en relación a la Auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio 2012, en ella se e establece que 'Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 7.191.965,39 €, indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por la suma de los siguientes conceptos: 6.987.015,20 € correspondientes al exceso de retribuciones abonadas y 204.950,19€ por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, publicándose por la demandada circular de fecha 1 de marzo del 2017, publicada el 2 de marzo, se comunica por parte de Asepeyo la opinión de la Intervención General de la Seguridad Social referida a la auditoria del año 2012 y se comunica a los trabajadores que: 'a) La Mutua abonará a las cuentas de la gestión de la Seguridad Social, dentro del plazo de 30 días a contar desde la notificación de la citada resolución, la cantidad de 5.246.933,78 euros (importe total objeto de la deuda). b) Deducción en nómina: con carácter general, en la nómina del mes de abril 2017, de forma excepcional se anticiparán al personal indefinido las siguientes cantidades:- Si cobra en 14 mensualidades, se anticipará el importe correspondiente a la paga extraordinaria de junio y, si este importe no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre. En el mes de diciembre se cobrará el restante de esa paga extraordinaria. - Si cobra en 12 mensualidades, se anticipará el prorrateo mensual de abril a diciembre 2017 de estas pagas hasta cubrir el total, pasando a percibir a partir de dicho mes el importe resultante después de deducir las cantidades anticipadas de las pagas extras prorrateadas. c) Transferencia bancaria: para aquellos empleados que lo deseen, se ha habilitado la vía de devolución del importe total pendiente mediante una única transferencia bancaria del total del importe deudor, al nº de cuenta ES70 0075 1586 9806 6046 0706, a realizar antes del día 31 de marzo, indicando el nº de empleado, Nombre y Apellidos y Referencia: Devolución IGSS 2012. d) Empleados suscritos al Plan de pagos voluntario ( C- 202/16 ): se seguirá aplicando la previsión inicial sobre devoluciones a cuenta del ejercicio 2012, que finaliza en mayo del 2017, con lo que se dará por saldada la deuda según la planificación inicialmente prevista. e) En los casos excepcionales en que el importe de la deuda contraída sea superior al importe total de los abonos anticipados, se valorarán personalizadamente las opciones de devolución a aplicar. Para el personal que esté de baja a la fecha de la publicación de la presente circular y tenga pendiente la devolución, se le reclamará por correo certificado para que realice la transferencia correspondiente indicada en el apartado c).'
A la vista de hechos consideró que los pactos ofrecidos en masa en diciembre de 2012 para el cobro del incremento patrimonial de 2.012 suponían una vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, por lo que debían ser considerados nulo de pleno derecho, que por otro lado debía tenerse en cuenta la responsabilidad mancomunada de las mutuas respecto de las remuneraciones del personal a su servicio establecida en el art. 100 del vigente TRLSS de 2.015 no procediendo en consecuencia devolución alguna, citando al respecto la STSJ de Cataluña de 19-4-2.017 dictada resolviendo un conflicto similar que consideró que no procedía una acción de pago de lo indebido.
La letrado de FASGA, tras afirmarse y ratificarse en su demanda solicitó e dictase sentencia en la que dicte sentencia estimatoria de la misma en la que se declare : a.- nula la medida de Asepeyo por la que repercute a los trabajadores la obligación de la cantidad no imputable a patrimonio de la Seguridad social y se asuma por Patrimonio Histórico en cumplimiento de la Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 7 de Febrero de 2017; b.- nulas las medidas contenidas en la Circular C-045 /17 .0 y en la Circular C- 073/17 .0 y en consecuencia se declare nula la medida por la van a proceder a deducir de la nómina de los empleados las cantidades correspondientes al IPC de 2011 y, subsidiariamente, y para el supuesto de que se declare procedente que sean los trabajadores quienes tienen que devolver las citadas cantidades, que se realice previa audiencia de las partes afectadas , y de la forma menos gravosa para los trabajadores
En sustento de su pretensión invocó los mismos hechos referidos por CCOO, significando que la Circular de febrero de 2017, fue consecuencia del Informe definitivo de la Intervención, que la SCA de esta Audiencia Nacional, ha señalado que el patrimonio histórico de las Mutuas con arreglo al art. 98 de la LGSS no debe responder de los excesos de retribución del personal al servicio de las mismas y que la forma de proceder de la Mutua vulnera el art. 77.3 de la Ley General Presupuestaria , relativa al modo de proceder al recobro de los pagos indebidos.
El letrado de UGT se afirmó y ratificó en la demanda que conjuntamente había presentado con CCOO, a la que se adhirió el letrado de CSI-F.
El letrado de la Mutua demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la misma, alegando: a.- como excepción la prescripción de la acción de tutela de la libertad sindical ejercitada, al haber transcurrido el plazo general de prescripción de un año, desde que la misma puso ejercitarse, invocando al efecto el art. 179.2 de la LRJS ; b.- en cuanto al fondo, y partiendo de la validez de los pactos alcanzados, recalcó que a los mismos se adhirieron los representantes de los trabajadores que intervinieron en el proceso de negociación, que en caso de que se decretase la nulidad de los mismos, procedería igualmente la devolución por mor de lo establecido en el Código civil; y que, la Mutua no ha procedido en aplicación de los pactado, sino a efectuar una válida compensación de una deuda líquida vencida y exigible con arreglo a los arts. 1.195 y 1.196 Cc .
Contestada que fue la excepción, seguidamente, se acordó el recibimiento del juicio a prueba proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.
El Ministerio Fiscal emitió informe desfavorable a la estimación de la demanda.
Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:
Hechos controvertidos: - Los pagos efectuados de 2012 son contrarios a la ley. - La empresa planteó su propuesta en la página del empleado, suscribieron la medida más de 3.000 trabajadores. Entre ellos se encuentran la totalidad de los RLT. - Las cantidades cobradas por los trabajadores están perfectamente identificadas y son liquidas.
Hechos conformes: - La sentencia de la Sala de Cataluña de 19.4.17 era una demanda de carácter plural y está recurrida.- La Mutua forma parte del sector público estatal sujeto a las normas sobre su patrimonio histórico y limitaciones presupuestarias de la LGPE. - Los años precedentes 2010, 2011, se suscribieron acuerdos colectivos similares. - En 2012 hubo un intento de negociación que concluyó sin acuerdo. - La resolución de 7.2.17 dice que la Mutua debe reintegrarlas cantidades con cargo al Patrimonio Histórico lo que diga la resolución.
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.- Las organizaciones sindicales actoras tienen un ámbito de actuación superior al del presente conflicto y suficiente grado de implantación en el ámbito de la Mutua demandada.- conforme-
SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo es de ámbito estatal, los trabajadores prestan sus servicios en centros de trabajo repartidos en la práctica totalidad del territorio del Estado.-conforme-
TERCERO.- En la actualidad el Convenio Colectivo que resulta de aplicación en el seno de la demandada es el II Convenio Colectivo de Asepeyo -Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 (Código de convenio 90017972012010) , publicado en el BOE núm. 198 , de 19 de agosto de 2013 mediante resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo , con vigencia para los año 2012-2015.
El convenio anterior , I Convenio Colectivo de Asepeyo publicado en el BOE núm.54 , de 3 de marzo de 2010 por resolución de 19 de Febrero de 2010, de la Dirección General de Empleo , con una vigencia para los años 2010 y 2011, con ultractividad durante el ejercicio 2012 , al haberse firmado el II Convenio en el año 2013 .
En lo no previsto por ambos convenios resulta de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, Estatuto de los Trabajadores y demás Disposiciones Generales de aplicación.
El convenio colectivo sectorial, para los años 2008-2011, fue publicado en el BOE de 10 de diciembre de 2008, por Resolución de 21 de noviembre de 2008, de la Dirección General de Trabajo. Durante el 2012 el convenio estaba en ultra-actividad puesto que el convenio que le sucedió, se publicó en el BOE del 16 de julio de 2013.-conforme-
CUARTO.- El I Convenio colectivo de empresa vigente en el 2012 respecto de las retribuciones, establecía en el art. 20 que:
'El régimen de revisiones salariales se realizará conforme lo establecido en los artículos 35 , 36 , 37 y 38 del Convenio Estatal de Seguros , Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (2008-2011). Ello no obstante, en el caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el INE, registre a 31 de diciembre en una diferencia en menos (deflación), esta no se tendrá en cuenta para aplicar en su momento sobre el porcentaje del incremento acordado.'
Es decir, en cuanto a las retribuciones se refiere, el convenio de empresa se remite a lo establecido en el Convenio Estatal. Dicho convenio estatal en el art. 37 establecía la cláusula de revisión salarial que dispone:
'1. Habiéndose acordado en el presente Convenio para los sucesivos años de vigencia del mismo un incremento salarial igual al IPC que se constate en cada uno de dichos años, la presente cláusula viene a garantizar que, en caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el INE, registre a 31 de diciembre de los años 2008, 2009, 2010 ó 2011 un crecimiento superior al porcentaje inicialmente aplicado cada año, respecto a la cifra de dicho IPC a 31 de diciembre del año anterior, se efectuará una revisión salarial, tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia, en el exceso sobre la indicada cifra, formalizándose por la Comisión Mixta su aplicación a través de la elaboración de las correspondientes tablas.
Tal diferencia se aplicará con efectos de 1.º de enero del año al que corresponda, sirviendo por consiguiente como base de cálculo para el incremento salarial del año siguiente, y para llevarla a cabo se tomará como referencia la tabla de sueldos base utilizada para realizar los aumentos inicialmente aplicados el año al que corresponde. Si resultara diferencia en menos, se tendrá en cuenta para aplicar en su momento sobre el porcentaje del incremento acordado o que se acuerde para el siguiente año. La revisión salarial, en su caso, se abonará en una sola paga durante el primer trimestre del año siguiente al que corresponda, siendo los conceptos afectados por la misma los siguientes: tabla de sueldos base por nivel retributivo, tabla de complemento por experiencia, complemento de adaptación individualizado, plus de residencia, plus funcional de inspección y ayuda económica para vivienda en los supuestos de traslado.'.
-conforme-
QUINTO.- En el mes de enero de 2012, el Instituto Nacional de Estadística acreditó el índice de precios al consumo (IPC) correspondiente al año 2011 en un 2,4% y Asepeyo procedió a abonar a su plantilla, en la nómina de febrero, una cantidad 'a cuenta' de la actualización salarial correspondiente al ejercicio 2011, hasta el límite de la masa salarial disponible (0,8%).-conforme-.
SEXTO.- La disposición adicional undécima, apartado Tres de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, establecía limitaciones con respecto a los incrementos salariales del personal de las Mutuas para el año 2012, en concreto y por remisión al artículo 27 de la mencionada Ley , Asepeyo no podía ver incrementada la masa salarial de 2012 con respecto a la del 2011.-conforme-
SÉPTIMO.- El día 14 de julio de 2012, el BOE publica el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria de fomento de la competitividad, que establece la supresión de la paga extra del mes de diciembre del año 2012 o la catorceava parte del salario bruto anual, para el personal laboral del sector público estatal. Como consecuencia de esta medida, Asepeyo entiende que se genera un excedente presupuestario que puede dedicar a abonar otras obligaciones retributivas, como la actualización de las tablas salariales de su personal con la diferencia entre la cantidad abonada en febrero (0,8%) y el IPC total (2,4%), es decir, el 1,6% restante, sin que se incumpla la restricción de incremento de la masa salarial previsto en la Ley de Presupuestos del Estado para 2012.
La empresa inicia, a tal fin, un proceso negociador con la representación sindical de la plantilla en el que pretende establecer las condiciones en que haría efectivo el incremento salarial previsto convencional y provisionalmente para el año 2012, con el IPC definitivo de 2011, sin que se llegue a alcanzar ningún acuerdo, porque la empresa de forma unilateral da por concluido el proceso negociador.-conforme-
OCTAVO.- Previa formulación por parte de la Mutua empleadora sendas consultas en fechas 23-7 y 27-11 a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad social- descriptores 76 y 77-
El día 3 de diciembre de 2012 la empresa emite la Circular C 244/12.0 cuyo contenido obra al descriptor 43 que damos íntegramente por reproducido si bien destacamos que la misma refiere que:' la predisposición de la Mutua de proceder al abono de las cantidades enumeradas (incremento salarial pendiente de abono con arreglo a convenio y con cargo a la partida presupuestada de paga extraordinaria eliminada),en la nómina del mes de diciembre, o en el límite máximo del mes (día 28 de diciembre, pago de interinos), a cada empleado que manifieste su consentimiento individual expreso de que si llegado el caso se interpretase o resolviese que el abono realizado no fue ajustado a derecho o no debió efectuarse, se aplicaría la consiguiente reducción de lo abonado. Esta salvedad se activaría -fundamentalmente- en el supuesto de obtener una respuesta desfavorable de la DGOSS, una no conformidad de la Intervención General de la Seguridad Social en su labor de auditoría o un pronunciamiento desfavorable a dicho abono en los Tribunales de Justicia en los procesos que se han emprendido.'
A dicha Circular se anejaba un formulario para solicitar el abono que se refería a fin de que fuese cumplimentado por los trabajadores en los que expresamente se recogía la salvedad que se ha reproducido- descriptores 83 a 87-.
NOVENO.- El pago fue solicitado por la mayor parte de la plantilla, habiéndose efectuado los pagos en la fecha prevista.- conforme-
DÉCIMO.- Conocido el informe de auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio 2012 realizado por la Intervención General del Estado, que establece que el exceso de retribuciones que se produce como consecuencia del abono del IPC definitivo de 2011 no es imputable a las cuentas de la Seguridad Social, Asepeyo informa a su plantilla, mediante la Circular nº C-222/14 .0 de 27 de Agosto de 2014 que, con efecto de la nómina de Septiembre de 2014, retrotraerá los importes de los conceptos de la nómina a las tablas salariales provisionales del año 2010, vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2010 y, por consiguiente, sin la aplicación de los IPC Âs correspondientes.- conforme-.
UNDÉCIMO.- El 17 de enero de 2017 se emite informe definitivo de auditoría de cuentas del ejercicio 2012 por parte de la Intervención General del Estado- cuyo contenido obra en el descriptor 93, en el que en su página 42 al examinar el cumplimiento de la legalidad especifica:
'- Se ha producido un incumplimiento de las medidas de austeridad previstas por la disposición adicional undécima de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, al haber aplicado la Mutua ASEPEYO, durante el ejercicio 2012, la revisión salarial prevista en el artículo 37 del Convenio General del Sector de Seguros ...' , y en el que recoge como recomendación ' proceder a la cancelación , con cargo a fondos ajenos al Patrimonio de la Seguridad Social , de aquellas obligaciones de pago indebidamente asumidas por el citado Patrimonio ....'
Y el 20 de Febrero se notifica Resolución ejecutiva de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de fecha 7 de Febrero de 2017, en relación a la auditoria del ejercicio 2012 de la Intervención General de la Seguridad Social, en la que se establece lo siguiente:
' ESTA SECRETARIA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en virtud de las facultades que tiene atribuidas por el art 5 .1 del Real Decreto 343/2012 , de 10 de Febrero , resuelve lo siguiente : PRIMERO : ASEPEYO , Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº151 , deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad , con cargo a su patrimonio histórico , del importe 7.191.965,39 € , indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de un gastos no asumibles , por la suma de los conceptos siguientes :
- 6.987.015,20 €, correspondientes al exceso de retribuciones abonadas.
- 204.950,19 €, por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa'. - descriptor 94-
DUODÉCIMO.- El día 2 de marzo de 2017 se publica la circular C-45 , en la que se comunica por parte de Asepeyo a los trabajadores el resultado de la Intervención General de la Seguridad Social respecto de la auditoria del ejercicio 2012 , y pasa a comunicar el procedimiento para la devolución de las cantidades reclamadas en concepto de retribución mediante la Circular C 045/17.0.
En la citada circular, Asepeyo comunica que se comunica por parte de Asepeyo la opinión de la Intervención General de la Seguridad Social referida a la auditoria del año 2012 y se comunica a los trabajadores que: 'a) La Mutua abonará a las cuentas de la gestión de la Seguridad Social, dentro del plazo de 30 días a contar desde la notificación de la citada resolución, la cantidad de 5.246.933,78 euros (importe total objeto de la deuda). b) Deducción en nómina: con carácter general, en la nómina del mes de abril 2017, de forma excepcional se anticiparán al personal indefinido las siguientes cantidades:- Si cobra en 14 mensualidades, se anticipará el importe correspondiente a la paga extraordinaria de junio y, si este importe no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre. En el mes de diciembre se cobrará el restante de esa paga extraordinaria. - Si cobra en 12 mensualidades, se anticipará el prorrateo mensual de abril a diciembre 2017 de estas pagas hasta cubrir el total, pasando a percibir a partir de dicho mes el importe resultante después de deducir las cantidades anticipadas de las pagas extras prorrateadas. c) Transferencia bancaria: para aquellos empleados que lo deseen, se ha habilitado la vía de devolución del importe total pendiente mediante una única transferencia bancaria del total del importe deudor, al nº de cuenta ES70 0075 1586 9806 6046 0706, a realizar antes del día 31 de marzo, indicando el nº de empleado, Nombre y Apellidos y Referencia: Devolución IGSS 2012. d) Empleados suscritos al Plan de pagos voluntario ( C-202/16 ): se seguirá aplicando la previsión inicial sobre devoluciones a cuenta del ejercicio 2012, que finaliza en mayo del 2017, con lo que se dará por saldada la deuda según la planificación inicialmente prevista. e) En los casos excepcionales en que el importe de la deuda contraída sea superior al importe total de los abonos anticipados, se valorarán personalizadamente las opciones de devolución a aplicar. Para el personal que esté de baja a la fecha de la publicación de la presente circular y tenga pendiente la devolución, se le reclamará por correo certificado para que realice la transferencia correspondiente indicada en el apartado c).'
DÉCIMOTERCERO.- El 8 de Abril de 2017 se publica la Circular C- 073/17 .0 que rectifica la anterior en la que Asepeyo comunica a los trabajadores el nuevo procedimiento que se va a aplicar con carácter general para la devolución de las cantidades reclamadas:
'1.-Deduccion en nómina:
- si se cobra 14 mensualidades , la cantidad pendiente de devolución se deducirá de la paga extraordinaria de junio ( en el mes de junio ) y si esta cantidad no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda , se aplicar también la compensación con el importe de la paga extraordinaria de diciembre ( en el mes de diciembre ) , abonándose únicamente , en su caso , la cantidad restante de esta última paga extra.
-si se cobra en 12 mensualidades , es decir , con las pagas extraordinarias prorrateadas mes a mes , se aplicara una deducción parcial mensual - por un importe equivalente a 1/8 de la cantidad pendiente de devolución - durante los meses de mayo a diciembre de este año 2017 , hasta la devolución total del importe pendiente , dentro de los márgenes mensuales legalmente permitidos .
Por tanto, no se avanzara al mes de abril el pago de las gratificaciones extraordinarias de junio y diciembre que se liquidaran en la fecha prevista en convenio'.- conforme-.
DÉCIMOCUARTO.- Damos por reproducido el contenido de la sentencia 2528/2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 19-4-2017, dictada en el recurso de suplicación 491/2.017 .- documental aportada en el acto del juicio por CCOO-.
DÉCIMOQUINT O.- El día 25 de abril de 2017 tuvo lugar intento de mediación ante el SIMA, resultando intentado sin acuerdo.- descriptores 59 y 60.-
Fundamentos
PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en cada una de las fuentes de prueba que en los mismos se indican.
TERCERO.- Expuestas como han sido en el tercero de los antecedentes fácticos de esta resolución, las peticiones de las partes demandantes, a las que se ha adherido CSI-F, así como los hechos que las sustentan y los argumentos invocados en sustento de las mismas, debe procederse a resolver en primer lugar el primero de los pedimentos de las demandas interpuestas, en las que se solicita se declare la nulidad de los acuerdos suscritos a raíz de la Circular emitida en fecha 3-12-2.012 por considerar que, a través de la misma, emitida por la empresa tras abandonar de forma unilateral un proceso de negociación colectiva, se vulneró el derecho a la libertad sindical de las organizaciones actoras, ya que la empresa sustituye un proceso negociador con las secciones sindicales mediante una serie de pactos individuales que oferta en masa a la totalidad de la plantilla.
La empresa demandada se opone a tal pretensión por dos motivos: en primer lugar considera prescrita la acción de tutela de la libertad sindical ejercitada, y, en segundo alega, que los propios representantes de los trabajadores suscribieron tales pactos de forma individual, argumentos que son rechazados por las actoras, invocando el carácter imprescriptible de los derechos fundamentales, y negando lo segundo.
Dado el carácter mixto, procesal y material de la excepción de prescripción, consideramos que debe ser abordada en primer lugar ya que su estimación llevaría inexorablemente a la desestimación del primero de los puntos del suplico de la demanda de CCOO, sin necesidad a efectuar más consideraciones.
A tal fin, en primer lugar, hemos de señalar, como hace la STS de 1-2-2017- rec 78/2016 que confirma la SAN de 16-11-2015- proceso 255/2015 -, que la naturaleza imprescriptible de los derechos fundamentales ' no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a los mismos, en aras al principio de seguridad jurídica y para garantizar la protección de derechos ajenos ( STC 7/1993 y 13/1983 ), y como recuerda nuestra sentencia de 13 de julio de 2015, rec.221/2014 : ' teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción «en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación» ( STC 7/1989, de 19/Enero ) ( STS 20/06/00 -rec. 4140/99 -).', concluyendo que a falta de previsión específica el plazo general de impugnación de los actos empresariales que vulneran derechos fundamentales es general previsto en el art. 59.1 E.T de un año, plazo que deberá computarse desde que pudo ejercitarse la acción ( art.1969 Cc ).
Resultando pacífico en las presentes actuaciones que el acto que se reputa vulnerador del derecho de libertad sindical se data en el día 3-12-2012, en que la empresa emite la Circular C 244/12.0, ello ha de llevar inexorablemente a la estimación de la prescripción de tutela de la libertad sindical efectuada, y de las consecuencias que de ellas pretenden derivarse, en concreto la de la nulidad de los acuerdos suscritos de forma individual a raíz de la misma, y ello sin perjuicio, del curso que puedan tener las eventuales acciones individuales que los trabajadores concretos puedan entablar para sostener la nulidad de lo acordado por ellos de forma individual.
CUARTO.- Descartada la supuesta nulidad de los pactos suscritos en diciembre de 2012 a raíz de la Circular 244/12.0 fechada el día 3-12, debemos analizar si las Circulares 45 y 73/17.0, en las que se fija el procedimiento de reintegro de las cantidades abonadas a raíz de la anterior resultan o no ajustadas a Derecho, para ello hemos de partir de los siguientes datos que obran en la declaración de hechos probados:
a.- el pago que se hizo de forma voluntaria a quienes lo solicitaron en el mes de diciembre de 2.012, consistente en el abono de la totalidad de los incrementos retributivos previstos en la normativa convencional de aplicación a raíz de la publicación del IPC del año 2011, se hizo mediante la suscripción de documentos en los que constaba la siguiente dicción:' :' la predisposición de la Mutua de proceder al abono de las cantidades enumeradas (incremento salarial pendiente de abono con arreglo a convenio y con cargo a la partida presupuestada de paga extraordinaria eliminada),en la nómina del mes de diciembre, o en el límite máximo del mes (día 28 de diciembre, pago de interinos), a cada empleado que manifieste su consentimiento individual expreso de que si llegado el caso se interpretase o resolviese que el abono realizado no fue ajustado a derecho o no debió efectuarse, se aplicaría la consiguiente reducción de lo abonado. Esta salvedad se activaría -fundamentalmente- en el supuesto de obtener una respuesta desfavorable de la DGOSS, una no conformidad de la Intervención General dela Seguridad Social en su labor de auditoría o un pronunciamiento desfavorable a dicho abono en los Tribunales de Justicia en los procesos que se han emprendido.'
b.- el informe definitivo de la intervención general del estado de fecha 3-1-2.017 consta expresamente que la aplicación de la revisión salarial prevista en el art. 37 del convenio sectorial que efectúo la mutua se consideraba contraria a la legalidad, en concreto se refería: - Se ha producido un incumplimiento de las medidas de austeridad previstas por la disposición adicional undécima de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, al haber aplicado la Mutua ASEPEYO, durante el ejercicio 2012, la revisión salarial prevista en el artículo 37 del Convenio General del Sector de Seguros . De esta forma, la Mutua ha imputado al Capítulo 1 del Presupuesto de Gastos un importe de 4.494.588,00 €.
c.- a raíz de dicho informe se dicta la resolución de la Secretaría de Estado de la seguridad Social de 17-2-2017 y la Mutua emite las resoluciones que se impugnan.
Partiendo de estos hechos hemos de señalar que el informe de 3-1.2.017 en cuanto a la ilegalidad que aprecia tiene trascendencia en dos ámbitos diferentes e inconexos:
a.- en primer lugar, en lo que se refiere a la relación de Derecho público existente entre la Mutua en su condición de entidad colaboradora de la seguridad social;
b.- en segundo lugar, en lo que se refiere a la relación propia del Derecho privado, en concreto de Derecho laboral existe entre la Mutua, en su condición de empleadora, y los trabajadores que percibieron, de acuerdo con el informe de 3-1-2.017, unas cantidades de forma ilegal.
Por ello, consideramos que resulta irrelevante para la resolución de la presente litis, resolver si el reintegro de lo indebidamente abonado por la Mutua al Patrimonio de la seguridad social, debe efectuarse bien a través de la responsabilidad mancomunada de sus partícipes o bien con cargo al patrimonio histórico de la misma, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 98 y 100 del vigente TRLGSS, pues dicha cuestión resulta de todo punto ajena al fundamento que invoca la demanda en su condición de empleadora para justificar el reintegro, que no es otro que los pactos suscritos a raíz de la Circular de 3-12-2017.
Así las cosas, y entrando en el concreto de tales pactos, ya reproducidos en lo que aquí interesa en el presente fundamento de derecho, cabe señalar que a través de los mismos entre las partes lo que estipula es una obligación de entrega de cantidad de dinero, sujeta a una condición resolutoria, en la que con arreglo a las previsiones del art. 1.114 Cc , la eventual pérdida del dinero abonado al trabajador, se supedita a que por los órganos administrativos o judiciales que en el pacto se señalan se repute ilegal tal entrega, pacto que debe reputarse como válido desde el momento en que el cumplimiento de la condición no recae sobre una de las partes contratantes sino de la decisión que pueda adoptar un tercero ( art.1.115 Cc ) en este caso las instituciones que refiere el propio pacto: intervención de la seguridad social, dirección general de la seguridad social o tribunales de justicia.
Pues bien, habiéndose cumplido la condición resolutoria- como consta, con arreglo a lo que prevé el art. 1.123 Cc , párrafo 1º procede la restitución de lo percibido, para lo que en nuestro caso, y conforme a lo convenido entre las partes se efectúa mediante los distintos mecanismos que se prevén en las circulares de la demandada que se impugnan, para llevar cabo tal restitución, y todos ellos contemplados en el código civil como forma de extinción de las obligaciones:
a.- mediante abono directo del que percibió la cantidad, bien porque así lo desee el interesado o porque no mantenga relación laboral con la empresa- lo que impide la compensación-, lo que supone la puesta en marcha de la primera de las formas de extinguir las obligaciones prevista en el art. 1156 Cc ;
b.- mediante compensaciones parciales de deudas salariales futuras, respecto de aquellos trabajadores que manteniendo relación con la Mutua, a raíz de la resolución del pago efectuado en diciembre de 2012, resultarán acreedores de la misma por servicios desempeñados, concurriendo en consecuencia los presupuestos previstos en los arts. 1195 y 1196 Cc , para que opere la compensación de deudas.
Y dicho lo cual, hemos de señalar que no siendo el pago efectuado en diciembre de 2012 un pago indebido, no procede la aplicación del procedimiento previsto en el art. 77.1 de la Ley General presupuestaria.
QUINTO.- Lo razonado en el anterior fundamento de derecho nos ha de llevar a rechazar, las peticiones principales contenidas en el suplico de las demandas, respecto de la subsidiaria contenida en el suplico de FASGA - que la devolución se realice previa audiencia a los interesados y de la forma menos gravosa para los trabajadores-, hemos de señalar que debe ser igualmente desestimada, pues el acuerdo del que deriva la devolución nada establecía al respecto, debiendo indicarse que los diversas opciones de restitución de lo percibido que se contemplan en las Circulares impugnadas, late la intención de la empresa de ocasionar el menor perjuicio a los trabajadores.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Previa estimación de la excepción de prescripción de la acción de tutela de la libertad sindical, desestimamos las demandas interpuestas por CCOO y UGT, de un lado, y por FASGA-ESD por otro, a las que se adherido CSI-F, frente a ASEPEYO Mutua Colaboradora de la Seguridad Social sobre conflicto colectivo.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0108 17; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0108 17, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
