Sentencia SOCIAL Nº 73/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 73/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Doce de Enero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1794/2016, interpuesto por Dª. Isidora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 14 de Abril de 2016 , en Autos núm. 842/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Isidora en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, TGSS y SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Abril de 2016 , por la que desestima la demanda, absolviendo a las entidades demandadas de todos los pedimentos formulados contra las mismas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Isidora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'Auxiliar de Enfermería' como consecuencia de enfermedad común, con una base reguladora de 1.247,63 euros, mediante Resolución del INSS de fecha 16 de junio de 2015.

SEGUNDO.- Disconforme la actora con dicha resolución, formuló reclamación previa con fecha de registro de entrada en el INSS de 14 de julio de 2015, interesando que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, la cual fue desestimada por resolución del INSS con registro de fecha de salida de 03/08/2015 (folio 133), presentando la actora su demanda con fecha 28 de septiembre de 2015.

TERCERO.- La demandante, presenta el siguiente Cuadro Clínico: 'Intervenida en marzo de 2012 de CA. Endometrio. Histerectomía total do BLE Anexcectomia, Linfadenectomia pélvica y citología de lado perito-neal. Eventración secundaria a Pararotomia de marzo 2012, Reparada en octubre de 2012 mediante eventroplastia con malla de polipropileno en línea media infraumbilical. Diastasis de rectos (553.21)'.

Y limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Diastasis de rectos anteriores de unos 10cm de longitud x 4,5 cm de anchura desde región supraumbilical a suprapúbica con eventración de asas intestinales sin compromiso y desprendimiento de la malla que aparece elevada en la línea media anterior según RM de 6.4.15. Eco-Grafía abdominal de 8.4-15: No imágenes de enfermedad metastásica o re-cidiva. Malla infraumbilical desplazada y diástasis de rectos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Isidora , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1959, en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta y no solamente del grado de total para su profesión como auxiliar de enfermería que se le ha reconocido en vía administrativa, se alza en suplicación la demandante, dedicando el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a que se adicione al final del primer párrafo del hecho probado tercero un nuevo párrafo para el que propone el siguiente texto:

'La demandante presenta además cuadro clínico consistente en reacción mixta de ansiedad depresión (F 43.22) y dolor crónico', lo que funda en los folios 104, 105 vto, 106 y vto, y 108 en los que figuran informes clínicos emitidos por los facultativos de la Unidad de Salud Mental del AGS Sur de Granada del SAS fechados en 19 de noviembre de 2012, de 28 de diciembre del mismo año, de 8 de mayo de 2013 y de 25 de junio de 2014, así como en los folios 37 a 42, 154 a 156 y 241 a 245 de las actuaciones, en los que figuran hojas de revisiones del Servicio de Cirugía General del HU San Cecilio datadas en 11 de diciembre de 2012, 13 de febrero de 2013, otro informe de la Dra. Adelina firmado el 14 de enero de 2013, informes de revisiones de la Unidad del Dolor de dicho Hospital fechados en 1 de febrero y 2 de mayo de 2013, y documentos de interconsulta a la Unidad del Dolor fechados en 27 de agosto y 7 de octubre de 2015.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia salvo que se produzca error al determinar el sentido de un medio de prueba o al atribuirle o negarle valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina la revisión que se propone no puede prosperar, al no evidenciarse directamente de la prueba invocada, sin necesidad de conjeturas o hipótesis, la existencia actualizada de la ampliación del cuadro clínico y sintomatología que se propone.

Segundo.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 137.5 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , que define legalmente el grado de absoluta, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.) define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (137.5), resultando conveniente recordar dada la doctrina de suplicación y del Tribunal Supremo que se hace en el desarrollo del motivo, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, partiendo de las lesiones y sobre todo limitaciones que presenta en la actualidad la demandante, consistentes, conforme con lo que se ha estampado en el incólume hecho probado tercero, en intervención en marzo de 2012 de cáncer de endometrio mediante histerectomía total, doble anexcectomia, linfadenectomía pélvica y citología de lado peritoneal, realizando eventración secundaria a la pararotomía de marzo 2012, que fue reparada en octubre de 2012 mediante eventroplastia con malla de polipropileno en línea media infraumbilical, quedándole como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Diastasis de rectos anteriores de unos 10cm de longitud x 4,5 cm de anchura desde región supraumbilical a suprapúbica con eventración de asas intestinales sin compromiso y desprendimiento de la malla que aparece elevada en la línea media anterior según RM de 6.4.15. Ecografía abdominal de 8.4-15: No imágenes de enfermedad metastásica o recidiva. Malla infraumbilical desplazada y diástasis de rectos', no cabe duda que le impiden la realización efectiva de las actividades propias de su profesión habitual de auxiliar de enfermería pero en el estado actual presenta y mantiene, por el momento, una capacidad laboral residual para la realización de tareas livianas, eminentemente sedentarias, en las que no haya que realizar esfuerzos físicos de tipo o prensa abdominal, por lo que hay que estimar que su situación fue correctamente valorada como meramente constitutiva de incapacidad permanente total, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, con apoyo en la prueba actuada, no incurrió en la infracciones denunciadas, procediendo la desestimación del motivo y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Isidora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 14 de Abril de 2016 , en Autos núm. 842/2015, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, contra INSS, TGSS y SAS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 (nº de expediente y año). Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.