Sentencia SOCIAL Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

000073/2019
Rollo número 842/2018
Sentencia número 73/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 842 de 2018 (Autos núm. 924/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha
ocho de octubre del dos mil dieciocho ; siendo demandados OZONE BOWLING ZARAGOZA SL, FOGASA
y parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-
ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Íñigo contra Ozone Bowling Zaragoza SL y Fogasa, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha ocho de octubre del dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Íñigo , contra la empresa OZONE BOWLING ZARAGOZA S.L. siendo parte el Ministerio Fiscal, declaro la procedencia del despido del actor efectuado en fecha de efectos 5-10-17, con absolución de la demandada.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda subsanar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 8-10-18 y se suprime el segundo párrafo del fallo, quedando el siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Íñigo , contra la empresa OZONE BOWLING ZARAGOZA S.L. siendo parte el Ministerio Fiscal, declaro la procedencia del despido del actor efectuado en fecha de efectos 5-10-17, con absolución de la demandada'.



TERCERO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: El actor D. Íñigo , ha prestado sus servicios para la empresa demandada OZONE BOWLING ZARAGOZA S.L. (en adelante OZONE) desde el 2-12-2010 con categoría de Responsable, Nivel retributivo IA, Area Funcional ALEH sexta, con salario de 1.798,70 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, con contrato indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO: El actor contrajo matrimonio en fecha no determinada con el también trabajador de la empresa D. Lucio y en comunicación de datos fiscales al pagador así lo puso en conocimiento de la empresa el actor. Era conocido en la empresa que el actor estaba casado con su cónyuge también empleado de la empresa. de la demandada.



TERCERO: La empresa remitió al actor carta de fecha 4-10-17 y con efectos del día siguiente en los términos que obran en folios 36 a 41 y que se dan por reproducidos.



CUARTO: Se declara probado que el actor, como responsable del centro, compuesto por bolera, cafetería y sala de máquinas recreativas para niños, debía efectuar las compras de mercaderías para el centro, efectuar los cierres de caja, informar a la empresa de la recaudación, proceder a su custodia y a su ingreso en la entidad bancaria correspondiente.

En concreto el actor debía proceder semanalmente al ingreso de las sumas recaudadas en billetes, lo que efectuaba normalmente los lunes, y custodiar una suma alta de monedas alta en el centro al objeto de poder proporcionar los oportunos cambios a los clientes para el desarrollo de los juegos en la sala de máquinas recreativas, debido a lo cual mantenía en el local una suma de monedas de entre 20.000 y 30.000 monedas de euro.

Así el actor en 2018 realizó 4 ingresos en los meses de enero, febrero y marzo, 3 en los meses de abril y mayo, pero en los meses de junio y julio realizó solo dos, y 1 en agosto, y 3 en el mes de septiembre. Dichos ingresos fueron los siguientes en la cuenta de la demandada: 3 de enero 8.200 euros; 10 de enero 11.000 euros; 18 de enero 6.000 euros; 24 de enero 6.250 euros. Total enero 31.450 euros . 1 de febrero 6.000 euros; 8 de febrero 8.400 euros; 15 de febrero 5.450 euros; 21 de febrero 6.000 euros. Total febrero 25.850 euros . 3 de marzo 3.000 euros; 14 de marzo 5.480 euros; 22 de marzo 5.650 euros; 28 de marzo 9.040 euros.

Total marzo 23.170 euros. 10 de abril 8.030 euros; 18 de abril 6.945 euros; 27 de abril 6.411 euros. Total Abril 21.386 euros . 3 de mayo 6.534 euros; 15 de mayo 6.850 euros; 23 de mayo 8.236 euros. Total mayo 21.620 euros . 5 de junio 5.100 euros; 20 de junio 5.000 euros. Total junio 10.100 euros . 4 de julio 5.506 euros; 10 de julio 3.880 euros. Total julio 9.386 euros. 1 de agosto, 6.402 euros; 5 de septiembre 5.444 euros; 25 de septiembre 12.000 euros en dos ingresos, de 216 y 11.784 euros. Total septiembre 17.444 euros.



QUINTO: Se declara probado que la empresa a través de D. Pablo , Responsable administrativo, le remitió al actor en correos electrónicos de fechas 19 de julio (para el ingreso de 15.000 euros), 11 de agosto, (sobre ingreso de 20.000 euros), 29 de agosto (recordatorio de que no hay ingresos en el mes de agosto más recordatorio de los 20.000 euros comentados, y advertencia de que debe tener mucho dinero acumulado en la caja de la bolera y de que lleve al banco todo lo posible), nuevo email de 18 de septiembre para recordar al actor el ingreso de los 20.000 euros y de que los últimos ingresos son del 1 de agosto y el 5 de septiembre por importes de 5.444 y 6.402, dando por hecho que en la caja de la bolera tiene que haber mucho dinero. Ese mismo día 18/9 el actor le contesta que el dinero está en la caja fuerte y que cuando vuelva de vacaciones le pregunta si lo ingresa todo de golpe o de 10.000 en 10.000, respondiéndole Pablo lleve todo el dinero y el actor que vuelve el domingo, recauda el lunes y el martes lo lleva antes de las 10. El lunes 25 de septiembre dice el actor que ha estado en el banco, que ha llevado parte del Bowling y que mañana ingresará el resto, y que había ido con su hermano para no ir solo con tanto dinero y que mañana sí le podrá acompañar y antes de las 11 todo liquidado.



SEXTO: En fecha 26-9-17 D. Victorino , socio y apoderado de la empresa, se desplaza a Zaragoza por sorpresa acompañado por la Responsable sra. Concepción , llaman al actor pues no estaba en el establecimiento, y éste acude a la entrevista con un abogado. En presencia de ellos abre la caja fuerte del local y aparecen 1.604 euros y el bar sin apenas existencias pese a las compras realizadas, ante lo cual el actor no dio ninguna explicación.

SÉPTIMO: Al día siguiente 26-9-2017 el actor envía al sr. Victorino un email titulado 'carta de disculpa' cuyo contenido obra en autos en folio 97 y vuelta, cuyo contenido se da por reproducido en el que manifiesta que el lunes cogió todo el dinero de la caja fuerte y al ir a hacer el ingreso en el banco paró en varias ocasiones durante el trayecto dejando el dinero en el coche y que al legar al banco el dinero había desaparecido del asiento trasero, reconociendo que actuó con 'absoluta negligencia totalmente injustificable'. Manifiesta que la cantidad sustraída fue de 12.000 euros.

Ese mismo día remite un email a la empresa manifestando que está de baja situación en la que permaneció hasta el 1 de octubre. La empresa no le dejó trabajar los días 2 y 3 de octubre.

OCTAVO: Interpuesta denuncia por el sr. Victorino contra el trabajador demandante se incoaron Diligencias Previas 2021/17 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza que finalizaron con sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18-9-2018 en la que fue condenado D. Íñigo como autor de un delito continuado y agravado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 9 euros y se le condenaba a que indemnizara a OZONE BOWLING ZARAGOZA S.L. en la suma de 83.070,78 euros y a OZNE GAMES ZARAGOZA S.L. con la de 57.582,71 euros.

NOVENO: Consta en el hecho probado 10º de la meritada sentencia lo siguiente: Conforme a la contabilidad remitida por el acusado y los marcadores de las máquinas, en la empresa Ozone Games Zaragoza S.L., el saldo de caja en Junio de 2017 era de 25.873,65 euros, en Julio de 26.550,85, en agosto de 34.456,23 euros y en septiembre del mismo año fue de 57.592,71 euros. Al hacerse el arqueo pasados ya varios días de la visita de Victorino el saldo era cero euros al estar el resto en poder del acusado que lo fue haciendo suyo hasta los 57.592,71 euros.

Conforme a la contabilidad remitida por el acusado y los tickets correspondientes, en la empresa Ozone Bowling Zaragoza, S.L., el saldo de caja en junio de 2017 era de 41.281,21 euros, en julio fue de 61.000,74 euros, en agosto de 79.658,03 euros y en septiembre del mismo año fue de 84.674,78, no obstante al hacer el arqueo con ocasión de la visita de Victorino el saldo era de 1.604,00 euros al estar el resto en poder del acusado que lo hizo suyo hasta los 84.674,78 euros.

DÉCIMO: El hermano del actor D. Jose Enrique que también era trabajador de la misma empresa fue despedido por causa disciplinaria con fecha de efectos del 20-102017 alcanzando las partes acuerdo conciliatorio ante el Juzgado Social nº 1 de Zaragoza en fecha 11-6-2018.

UNDÉCIMO: Instado el preceptivo acto de conciliación fue celebrado sin avenencia el 13-11-2017'.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró procedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando cuatro motivos al amparo del apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en los que postula la revisión de los hechos probados segundo, cuarto, quinto y sexto.

El éxito de los motivos suplicacionales formulados al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS en relación con el art. 196.3 del mismo texto legal requiere, conforme al tenor literal de ambos preceptos, que la parte recurrente indique la concreta prueba documental o pericial que demuestre el error probatorio de instancia.

El recurrente incumple los citados requisitos en la pretensión revisora del hecho probado segundo: en ningún momento identifica prueba documental o pericial acreditativa del error fáctico. Esta parte procesal fundamenta esta pretensión modificativa: 1) En la 'prueba negativa': en la inexistencia de medios de prueba que la sustenten. Reiterados pronunciamientos de esta Sala sostienen que no es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado (por todas, sentencias de esta Sala de 3-5-2017, recurso 184/2017 ; 4-10-2017, recurso 513/2017 y 18-4-2018, recurso 157/2018 , y las citadas en ellas).

2) Alega que la empresa aportó documentos vulnerando el derecho al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen y a la protección de datos del trabajador, por lo que se trata de prueba ilícita.

Se trata de una cuestión nueva, suscitada por primera vez en este recurso extraordinario de suplicación, lo que impide entrar en su examen (por todas, sentencias de este Tribunal 14-5-2014, recurso 215/2014 ; 24-5-2017, recurso 247/2017 ; y 18-4-2018, recurso 157/2018 ), debiendo añadir, a mayor abundamiento, que no se han cumplido los requisitos de la revisión histórica suplicacional, por lo que procede desestimar este motivo.



SEGUNDO .- La pretensión revisora del hecho probado cuarto se fundamenta: 1) Nuevamente en la 'prueba negativa', carente de eficacia revisora suplicacional.

2) En el Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE nº 121, de 21-5-2015), cuya naturaleza normativa y su publicación en un boletín oficial lo incluyen dentro del ámbito del principio iura novit curia (por todas, sentencias de esta Sala nº 251/2007, de 15-3 ; 771/2007, de 18-7 ; 893/2010, de 1-12 ; 504 /2011, de 6-7 ; 396/2012, de 4-7 ; 138/2013, de 20-3 ; 454/2013, de 16-10 ; 119/2015, de 4-3 y de 25-1-2017, recurso 826/2016 ), lo que le priva de eficacia revisora.

3) En la prueba testifical evacuada en el plenario, la cual no está incluida entre los medios de prueba que permiten la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

4) En la prueba pericial a la que el Juzgado de lo Social ha atribuido credibilidad, alegando que el perito carecía de la titulación y los conocimientos necesarios para su dictamen pericial. Se trata de una cuestión nueva, suscitada por primera vez en este recurso, lo que impide estimar este motivo.



TERCERO .- La pretensión de modificación del hecho probado quinto se sustenta también en la falta de idoneidad e imparcialidad del perito antes citado, lo que obliga a desestimar este motivo, remitiéndose a los argumentos vertidos en el fundamento anterior.



CUARTO .- La pretensión revisora del hecho probado sexto se fundamenta en en la denominada 'prueba negativa', carente de virtualidad revisora suplicacional, lo que obliga a rechazar esta revisión fáctica.



QUINTO .- Procede examinar conjuntamente, por su interconexión, los dos motivos del recurso siguientes, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en los que se denuncia la infracción del art. 40.2 del V Acuerdo Estatal del sector de hostelería, del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y de la doctrina contenida en la sentencia del TC 114/1989 , alegando, en esencia, que no se han acreditado los hechos relatados en la carta de despido, el cual se produjo porque la empresa tuvo conocimiento de la orientación homosexual del actor, postulando que se declare la nulidad de su despido.

El actor prestaba servicios para la empresa Ozone Bowling Zaragoza SL (en adelante OZONE) con la categoría de responsable. El demandante contrajo matrimonio en fecha no determinada con el también trabajador de la empresa D. Lucio y en comunicación de datos fiscales al pagador así lo puso en conocimiento de la empresa. Era conocido en la empresa que el actor estaba casado con su cónyuge, quien también era empleado de misma empresa.

El accionante, como responsable del centro, debía efectuar los cierres de caja, custodiando e ingresando la recaudación en la entidad bancaria. Debía proceder semanalmente al ingreso de las sumas recaudadas en billetes, lo que efectuaba normalmente los lunes, custodiando una suma alta de monedas en el centro para proporcionar los oportunos cambios a los clientes.

Este trabajador realizó cuatro ingresos en los meses de enero, febrero y marzo de 2018; tres en los meses de abril y mayo, pero en los meses de junio y julio realizó solo dos, uno en agosto, y tres en el mes de septiembre. La empresa remitió al actor correos electrónicos preguntándole por esta disminución de los ingresos bancarios. El trabajador contestó que el dinero estaba en la caja fuerte. Un socio y apoderado de la empresa acudió al centro de trabajo por sorpresa, abrió la caja fuerte del local y solamente aparecieron 1.604 euros, sin que en el bar hubiera apenas existencias pese a las compras realizadas, ante lo cual el actor no dio ninguna explicación.

El día siguiente el trabajador envió un email titulado 'carta de disculpa', manifestando que el lunes cogió todo el dinero de la caja fuerte y al ir a hacer el ingreso en el banco paró en varias ocasiones durante el trayecto dejando el dinero en el coche y que al llegar al banco el dinero había desaparecido del asiento trasero, reconociendo que actuó con 'absoluta negligencia totalmente injustificable'. Manifiesta que la cantidad sustraída fue de 12.000 euros.

El demandante fue condenado por sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18-9-2018 como autor de un delito continuado y agravado de apropiación indebida a pena de prisión y multa, debiendo indemnizar a la empresa demandada en la suma de 83.070,78 euros y a Ozne Games Zaragoza SL en la de 57.582,71 euros.

En el hecho probado 10º de la citada sentencia se afirma: 'Conforme a la contabilidad remitida por el acusado y los marcadores de las máquinas, en la empresa Ozone Games Zaragoza S.L., el saldo de caja en Junio de 2017 era de 25.873,65 euros, en Julio de 26.550,85, en agosto de 34.456,23 euros y en septiembre del mismo año fue de 57.592,71 euros. Al hacerse el arqueo pasados ya varios días de la visita de Victorino el saldo era cero euros al estar el resto en poder del acusado que lo fue haciendo suyo hasta los 57.592,71 euros.

Conforme a la contabilidad remitida por el acusado y los tickets correspondientes, en la empresa Ozone Bowling Zaragoza, S.L., el saldo de caja en junio de 2017 era de 41.281,21 euros, en julio fue de 61.000,74 euros, en agosto de 79.658,03 euros y en septiembre del mismo año fue de 84.674,78, no obstante al hacer el arqueo con ocasión de la visita de Victorino el saldo era de 1.604,00 euros al estar el resto en poder del acusado que lo hizo suyo hasta los 84.674,78 euros'.



SEXTO .- Los citados extremos revelan que este trabajador incurrió en una transgresión de la buena fe contractual y en un abuso de confianza que constituyen un incumplimiento contractual merecedor, por su gravedad y culpabilidad, del despido disciplinario, debiendo hacer hincapié en que la empresa conocía la orientación sexual de este trabajador con anterioridad a los hechos litigiosos, sin que de ello se derivase ninguna represalia, habiéndose acreditado que el actor se apropió de una importante cantidad de dinero de la empresa demandada, lo que motivó su ulterior despido.

La citada conducta del accionante constituye un incumplimiento contractual grave y culpable subsumible en el art. 54 del ET que obliga a declarar justificado su despido disciplinario, lo que excluye de plano que dicha extinción contractual se debiera a la orientación sexual del actor, habiéndose producido el despido cuando el empleador constató que se había apropiado de una importante cantidad de dinero de la empresa, por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 842 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.