Sentencia SOCIAL Nº 73/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 73-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 16 de enero de 2.020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 820-2019, interpuesto por D. Argimiro contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 5 de febrero de 2019, en Autos núm. 892/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Argimiro en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 5 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por don Argimiro frente al INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Argimiro , nacido el NUM000 /1952, con D.N.I. NUM001 , viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

Segundo.- El actor había iniciado el 03/04/2012 un proceso de incapacidad temporal y agotada la duración máxima de tal proceso y una prórroga de seis meses, se decidió por el INSS tramitar respecto del demandante expediente de incapacidad permanente.

El 24/01/2014 se emitió informe médico de síntesis por facultativo evaluador del INSS, en el que se indicó que el actor presentaba los siguientes diagnósticos objetivados: '-Rotura parcial evolucionada del tendón supraespinoso hombro izquierdo, sometido a artrolisis artroscópica y movilización bajo anestesia (11-10-13), en espera de nueva I Qca (acromioplastia) desde 22-1-14. Posible STC en estudio.

-Pancreatitis crónica con diabetes mellitus secundaria, intervenido por sospecha de pseudoquiste pancreático el 26-11-13, sin identificar pseudoquiste y sí hallazgo de intensa fibrosis pancreática sin signos de malignidad.' (sic).

Las disfunciones patológicas apreciadas en el demandante, según el informe ahora citado, fueron las siguientes: 'Omalgia izda persistente (tras artrolisis artroscópica y movilización bajo anestesia, 11-10-13), con limitación de la movilidad a la horizontal, en espera de nueva I Qca (acromioplastia). Posible STC en estudio (pendiente de EMG).

Molestias abdominales en relación a pancreatitis crónica, con DM secundaria en tto con insulina y con últimos datos analíticos de octubre-13 (Hb glicosidada de 8 %, glucosa 100). Refiere crisis de hipoglucemia. Pirosis postprandrial y sensación de tirantez en zona de cicatriz de laparotomía.' El 29/01/2014 se emitió dictamen propuesta en el que se hizo referencia al cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que se acaban de indicar.

Por resolución del INSS de fecha 04/02/2014, se reconoció al demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de camión, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión calculada a partir del 75% de una base reguladora de 1.827,43 € euros mensuales y con efectos económicos desde 03/02/2014.

Tercero.- Tramitada de oficio la revisión del grado de incapacidad que venía reconocido al demandante el INSS, por resolución de 07/02/2015, mantuvo la prestación pro incapacidad permanente total.

Frente a tal decisión el actor presentó reclamación previa que no prosperó y posterior demanda cuya tramitación correspondió a este Juzgado de lo Social número 6 de Granada, al número de autos 515/2015, finalizados por sentencia de fecha 29/12/2015, desestimatoria de la demanda.

En esta sentencia, que es firme tras ser desestimado el recurso de suplicación que se interpuso contra la misma por la parte actora, se declararon probados, entre otros extremos, los siguientes: 'El actor presenta como cuadro clínico residual: SD subacromial, capsulitis adhesiva hombro izquierdo intervenido en octubre 2013.

Neuroapraxia/axonotmesis parcial bilateral n. cubitales en codos. Pancreatitis crónica con DM insulindependiente2°. Prótesis biliar en mayo.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: limitación de la movilidad hombro izquierdo, habiéndose descartado actualmente reintervención. Neuroapraxia/axonotmesis parcial bilateral de los nervios cubitales en el trayecto del codos. Pancreatitis crónica que presiona marco duodenal cursando con obstrucción de vía biliar precisando colocación de prótesis biliar en mayo 2014. Diabetes insulinodependiente 2º cursando con pérdida ponderal y ocasionales hipoglucemias.' (sic).

Cuarto.- El 15/05/2017 el actor instó la revisión del grado de incapacidad permanente que le viene reconocido.

Con ocasión de la tramitación del oportuno expediente de revisión, se emitió por facultativo evaluador del INSS informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente el 09/06/2017, en el que se consignaron, como diagnósticos con repercusión funcional objetivados en el demandante al tiempo de la revisión los de rotura parcial de supraespinoso en hombro izquierdo, diabetes mellitus, pancreatitis crónica, pseudoquiste pancreático intervenido, colecistectomía, episodios de colangitis aguda y arteriopatía periférica arterial en MID revascularizada.

Se reseñaron en el informe en cuestión las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales apreciadas en el demandante: 'marcha y escaleras con normalidad. Pulsos pedios presentes, algo más débil en pie izdo. Buena coloración y temperatura en pies. Abdomen con cicatrices quirúrgicas, blando, depresible, no ascitis ni megalias, molestias a palpación en flanco derecho, no IY, no ictericia, no edemas maleolares. Hombro izdo con movilidad funcional completa pero con pérdida de fuerza crónica al no poder suturar tendón del SE.' (sic).

El 19/06/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se incluía como juicio diagnóstico y valoración respecto del actor 'ROTURA PARCIAL SUPRAESPINOSO HOMBRO IZDO. DM. PANCREATITIS CRONICA.

PESUDO QUISTE PANCREATICO INTERVENIDO. COLECISTECTOMIA, EPISODIOS DE COLANGITIS AGUDA.

ARTERIOPATIA PERIFERICA ARTERIAL EN MID REVASCULARIZADA' (sic).

Finalmente, el INSS, por resolución de 20/06/2017, denegó la petición del demandante por considerar que no se había producido una agravación suficiente de sus lesiones que pudiera dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que le venía reconocido.

La reclamación previa presentada por el actor contra tal decisión fue desestimada por resolución de 08/08/2017.

Quinto.- En diciembre de 2017 el demandante, que refiería claudicación a los 300 metros por problemática en gemelos de miembro inferior izquierdo, fue diagnosticado por Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de SIC grado II en miembro inferior izquierdo. Fue derivado para seguimiento a atención primaria, con pauta farmacológica, prohibición de fumar y recomendación de caminar.

Sexto.- El 08/05/2018 el Servicio de Neurocirugía, tras apreciar en pruebas de imagen la existencia de cambios degenerativos a varios niveles en región cervical, sin claro compromiso radicular y destacando discreta estenosis del foramen C6-C7 derecho, diagnosticó al demandante de cervicoartrosis, sin indicación de tratamiento quirúrgico y con recomendación de cita con Serviciod e Rehabilitación por la conveniencia de realizar ejercicios tendentes a fortalecer y estirar la musculatura cervical'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Argimiro , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta , para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado quinto proponiéndose el siguiente texto alternativo: ' En Mayo 2016 el Servicio de Vascular confirma la existencia de Isquemia Cronica grado IIb invalidante MID e indica 'Claudicación intermitente MID invalidante'. En Diciembre de 2017 el demandante, que refería claudicación a los 300 metros por problemática en gemelos de miembro inferior izquierdo, fue diagnósticado por Servicio de Angiología y Cirugia Vascular de SIC grado II en miembro inferior izquierdo. Fue derivado para seguimiento a atención primaria, con pauta farmacológica, prohibición de fumar y recomendación de caminar.' En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir la adición solicitada en el hecho probado quinto al objeto de completar correctamente el cuadro clínico que padece el actor conforme a la documental obrante en autos, en concreto el informe del Servicio Vascular a que se refiere el juzgador de instancia y que se refleja en los folios 75,76 y 77.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La revisión de grado presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias básicas para declarar su procedencia: a) Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció en el grado de invalidez permanente que se pretende modificar y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que, efectivamente las anule por completo, totalmente al estar privado por ello de capacidad residual que le permita desempeñar y ejercer, con remuneración adecuada, profesión u oficio alguno.

El magistrado de instancia pone en relación las lesiones que presentaba el actor cuando fue declarado en incapacidad permanente total (hecho probado segundo) con las que presenta en la actualidad (hecho probado cuarto) y concluye que no ha existido una mejoría que justifique la revisión de grado solicitada por el actor.

A este respecto hay que tener en cuenta lo siguiente: 1) Que las lesiones que actualmente padece el actor reflejadas en el hecho probado cuarto no se corresponden con una agravación significativa de su estado funcional en relación con las que dieron lugar a su reconocimiento de incapacidad permanente total en el año 2014. De igual modo permanecen en el expediente de revisión del año 2015 y se reiteran en el expediente de revisión de grado del año 2017 que es el objeto del presente litigio.

2) Partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia nos encontramos ante un menoscabo funcional del hombro que no ha empeorado y ante una inexistencia de menoscabo funcional mental que sea susceptible de ser valorado a efectos incapacitantes. No consta alteración de la funcionalidad de la extremidad superior derecha. No hay patología cardíaca ni respiratoria que impida la actividad física. Las crisis por colangitis aguda se resuelven mediante tratamiento (CPRE) y asimismo el servicio de cirugía vascular resolvió el problema de arteriopatia periférica arterial en miembro inferior derecho mediante revascularización, presentando un diagnóstico que no conlleva menoscabo para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional. El servicio de neurocirugía no aprecia sintomatología de gravedad en la columna que evidencie repercusiones incapacitantes para el ejercicio de actividades sedentarias y livianas compatibles con su estado físico. Se comparte por esta Sala el criterio que mantiene el juzgador de instancia al determinar que las pruebas objetivas médicas incorporadas como documental no evidencian la aparición de nuevas patologías ni agravación significativa de las preexistentes que puedan conllevar una situación de menoscabo funcional que le impidan el desempeño de cualquier oficio o profesión.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Argimiro contra la Sentencia de fecha 05/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.820.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.820.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.