Sentencia SOCIAL Nº 73/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 560/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0059693
Procedimiento Recurso de Suplicación 560/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 1330/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 73/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a once de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 560/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS NACENTA MORA en
nombre y representación de EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA y por el LETRADO D./Dña. DOMINGO-
CARMELO ORGANERO VELEZ en nombre y representación de D./Dña. Camila , contra la sentencia de fecha
6/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1330/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Camila frente a EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO
SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON
FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. Camila presta servicios para la empresa EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA, antigüedad 01/07/2013 y salario mensual con parte proporcional de pagas de 1.623,23 euros.

La actora pasa a ser encargada de turno con efectos de 01/10/2016

SEGUNDO. - Se le notifica el 13/11/2018: Sra. Doña Camila AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 28350 - Ciempozuelos Ciempozuelos, a 13 de noviembre de 2018 Muy señora nuestra, Ha venido en conocimiento de esta Empresa, la comisión por usted, de una conducta consistente en los siguientes HECHOS
PRIMERO .- Que desde el pasado 1 de octubre de 2016 Usted ha venido desempeñando las funciones de Encargada de Turno de las Estaciones de Servicio Shell Ciempozuelos y Shell Seseña, englobándose; entro otras, las que a continuación se relacionan y se encuentran recogidas en su Descripción de Puesto de Trabajo (ADP); documento interno que recoge las funciones propias de su puesto de trabajo, y del cual Usted es conocedora: * Solución de problemas administrativos que puedan surgir en el día a día (albares, facturas, etc..).

* Control de toda la operativa y las necesidades de mantenimiento de los equipos de la Estación.

* Motivación y entrenamiento de los empleados e información/formación sobre riesgos laborales y seguridad.

* Manejo de Stock, tanto de combustibles (mermas y sobrantes), como de tienda (tabaco y mercancía en general).



SEGUNDO .-. Que a raíz de la revisión de los Informe de Ventas de las tiendas de Seseña y Ciempozuelos llevados a cabo por la coordinadora de ventas de la Red D. Frida en fecha 24 de octubre de 2018, se advirtió una serie de irregularidades en relación a la venta de tabaco en las Estaciones que se encuentran bajo su gestión, poniendo dicha situación en conocimiento de su Jefa de Zona, D1 Herminia , a los efectos de iniciar un expediente de investigación, todo ello con la finalidad de esclarecer los datos resultantes de dichos informes.



TERCERO .- Que derivado de la exhaustiva investigación llevada a cabo por D. Herminia , se pudo comprobar como no se habían registrado las ventas de tabaco en las Estaciones Shell Ciempozuelos y Seseña durante todo el año 2018, registrando únicamente las ventas de puros.

En el siguiente cuadro reflejamos los datos correspondientes a las compras y ventas de ambas estaciones:

CUARTO.

- Que en coherencia con el punto tercero, y en aras a obtener información respecto a la situación reseñada, el pasado día 24 de octubre la Sra. Herminia se puso en contacto con Usted vía telefónica, reconociéndole directamente que el dinero efectivo resultante de las ventas de tabaco lo tenía, en palabras textuales de Usted; ' guardado en la caja chica'.

En ese momento, la Sra. Herminia le informa que se personará a las 8:00 a.m. del día siguiente (día 25 de octubre) en la E.S. Ciempozuelos, para tratar el asunto directamente con Usted, al tener conocimiento de que inmediatamente después, Usted debía viajar a Barcelona por motivos laborales.



QUINTO -. Que tal y como reflejan las imágenes de las cámaras de vídeo-vigilancia de la E.S. Seseña, se pudo comprobar como el mismo día 24 de octubre, siendo aproximadamente las 19:00 horas, Usted retira grandes cantidades de efectivo de la caja chica y del grabador de la Estación (lugar éste último, cuanto menos extraño para guardar el dinero en efectivo), procediendo a introducirlo en bolsas de plástico.



SEXTO .- Que ese mismo día, el 24 de octubre por la tarde, Usted registró las ventas del tabaco de todo el año en el TPV de la Estación de Servicio Seseña, según una instrucción directa de su superior D. Herminia .

SEPTIMO .- Que ante la gravedad de los hechos, el día 25 de octubre, la Sra. D. Herminia , Jefa de Zona, en coordinación con el Sr. D. Bienvenido , Jefe de Zona, realizan las siguientes gestiones: - Hora: 8:00 a.m. llegada a la E.S. Ciempozuelos. En ese momento, Usted entrega a la Sra. Herminia el efectivo que tenía en la Estación, en tres bolsas de plástico. La Sra. Herminia se percata de la gran cantidad de dinero que tenía guardado en la Estación, y le pregunta dónde lo tenía guardado (al ser físicamente imposible tener tanto efectivo en la caja chica de la Estación).

A la pregunta de la Sra. Herminia , Usted reconoce que lo tenía repartido entre la caja chica y el vestuario de la Estación.

Tras marcharse Usted de la Estación (tenía un viaje programado para Barcelona), la Sra. Herminia y el Sr.

Bienvenido , proceden conjuntamente al conteo del efectivo, dejando el dinero a buen recaudo en la caja fuerte de la E.S. mientras se trasladaban a E.S. Seseña.

La Sra. Herminia le indica a la empleada D. Everardo , el registro de las ventas de tabaco de todo el año en el TPV de la E.S. Ciempozuelos, haciéndolo además en su presencia.

- Hora: 12:30 p.m. -3 llegada a la E.S. Seseña. Momentos previos, Usted había comunicado a ta Sra. Herminia , que había guardado el efectivo de la Estación de Servicio en la caja fuerte.

Siguiendo la misma operativa, La Sra. Herminia y el Sr. Bienvenido , proceden conjuntamente al conteo del efectivo que había en los sobres dentro de la caja fuerte.

- Hora: 14:30 p.m. -> E.S. Seseña. La Sra. Herminia y el Sr. Bienvenido , realizan la entrega de efectivo a la empresa de seguridad Prosegur*. El importe total de efectivo entregado, según informes de Prosegur asciende a 144.584,72 euros.

- Día 26 de octubre a las 9:00 a.m. E.S. Ciempozuelos. La Sra. Herminia y el Sr. Bienvenido , realizan la entrega de efectivo a la empresa Prosegur. El importe total de efectivo entregado, según informes de Prosegur asciende a 133.270,55 euros *Empresa externa encargada de la recogida de efectivo en las Estaciones para su posterior depósito en el banco.

OCTAVO .- Que una vez finalízado el conteo del dinero efectivo disponible y realizada la entrega a la empresa Prosegur, D. Herminia , detectó una serie de irregularidades y quebrantos, al no cuadrar el efectivo incautado con las ventas de tabaco del año. Derivado de lo cual, la Sra. Herminia se desplaza de nuevo el día 29 de octubre a ambas Estaciones (en primer lugar a Seseña, y en segundo lugar a Ciempozuelos), con el fin de realizar un nuevo conteo en su presencia, revisando que no hubiera más efectivo en las Estaciones.

Ese mismo día, Usted le reconoció en un documento firmado de su puño y letra , lo siguiente: o Estación de Servicios Ciempozuelos, reconoce Usted, que disponía de un total de 133.270,55 euros escondido y repartido entre la caja chica de la Estación y el vestuario de la Estación.

o Estación de Servicios Seseña, reconoce Usted, que disponía de un total de 144.584,72 euros escondido y repartido entre la caja chica y la caja del grabador de la Estación.

Siendo que, para más inri, Usted entregó ese mismo día, a D. Herminia , monedas en efectivo literalmente 'congeladas' en la E.S. Seseña, que reconoció que tenía escondido en el congelador de la Estación.

NOVENO : En el documento firmado de su puño y letra, el mismo día 29 de octubre, Usted reconoce la existencia de una diferencia de efectivo de 1.200 € en Seseña y 800 € en Ciempozuelos, generando un montante total de 2.000 €.

No obstante, tras realizar un nuevo conteo en ambas Estaciones, y en su presencia, el montante final asciende a 1.900 €, en la siguiente tabla reflejamos las diferencias reales existentes: DÉCIMO .- Que en consonancia con todo lo antedicho en los hechos primero a noveno, así como derivado de la investigación llevada a cabo se han detectado varios incumplimientos muy graves en el desempeño de sus funciones , como Encargada de Turno en ambas Estaciones, las cuales se relacionan a continuación: * Que chequeando informes de salida del TPV con los datos de SAP, se detectó que Ud. incumplió el protocolo establecido en materia del efectivo recaudado, no procediendo al registro de las ventas de tabaco.

* Que Usted incumplió el protocolo en materia de seguridad, no realizando la entrega de efectivo a Prosegur (la empresa encargada de la recogida de efectivo en la Estación para su posterior ingreso en la cuenta bancaria de la empresa), acumulando ingentes cantidades de dinero en las instalaciones de las Estaciones, lo que incurre en un grave riesgo de atraco o robo en las mismas, con el consiguiente perjuicio económico que dicha sustracción habría conllevado.

* Que se desprende de lo ocurrido, un evidente animus defraudatorio y premeditado en la operativa llevada cabo por Usted en ambas Estaciones de Servicio, al acumular una suma ingente de dinero en efectivo, incluso en los lugares más inverosímiles, tales como el congelador de la Estación.

* Que procedió Usted a falsear mensualmente los informes de inventario de ambas estaciones, cometiendo así una manipulación inexcusable de informes, falseando el dato acerca del Stock de tabaco, de manera que figurase el stock teórico y no el real en cada Estación.

UNDÉDIMO .- Le recordamos -que Usted es perfecta conocedora, desde el año 2016 (fecha en la cual comienza su gestión de Encargada de Turno) del procedimiento de gestión interna de la Compañía, que establece, para las Estaciones con máquina de tabaco en su interior: Que el responsable del funcionamiento de la Estación (el Encargado/a), debe mantener siempre al día el stock de la máquina, gestionando, cuando sea preciso, las compras de tabaco necesarias, debiendo además cada cierto tiempo, retirar el efectivo de la misma realizando el correspondiente arqueo, debiendo registrar posteriormente la venta en el TPV y entregar el efectivo para su posterior recogida por Prosegur e ingreso en la cuenta bancaria de la empresa.

DUODÉDIMO. - Que en base a los hechos relatados en los puntos anteriores, Ud. ha quebrantado la normativa de esta empresa en materia de seguridad , al no depositar la recaudación de efectivo directamente en la caja fuerte, gestionando maniobras prohibidas por la Empresa con el efectivo; poniendo en riesgo la sustracción del mismo.

DECIMO

TERCERO .- Que la cuantificación del perjuicio que Ud. ha ocasionado a la Empresa en el período ya verificado, ascendería a un montante de 1.900€, sin detrimento del resto de cantidades que de la continuación de las investigaciones pudieran acreditarse como defraudadas o apropiadas o beneficiadas indebidamente.

DECIMO

CUARTO.

- Que las conductas descritas en los puntos anteriores, no se ajustan, en ningún caso, a los procedimientos establecidos, quebrantando la confianza que la Empresa tenía depositada en Usted, representando dicha operativa un evidente de animus defraudatorio en cuanto a los procedimientos de gestión y de seguridad de la Compañía; así como, en cuanto a la emisión de informes erróneos, tales como inventarios, lo cual ha supuesto la vulneración de la buena fe contractual y, consecuentemente, la pérdida de confianza en sus servicios por parte de la Dirección de la Empresa.

Que la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable, que en este caso lo ha sido, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral, de manera que su conducta determina la pérdida del mínimo de confianza precisa para el mantenimiento de la relación de trabajo.

CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS Los hechos mencionados anteriormente, determinan la pérdida de confianza de la Empresa en Ud., dado que su actuación supone la imposibilidad de que la Empresa pueda controlar un aspecto fundamental como es el control de los ingresos derivados de las ventas y de la gestión del negocio, lo que conlleva la calificación de estos hechos como FALTA MUY GRAVE; por la indisciplina o desobediencia en el trabajo; la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo; en concordancia con la desobediencia a sus superiores en cualquiera que sea la materia del servicio; en su calificación muy grave; el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar; la imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para los trabajadores o daños para las instalaciones; así como, la emisión maliciosa, o por negligencia inexcusable, de informes erróneos o a sabiendas de que no son exactos de conformidad con lo que dispone el artículo 54.2. b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 48.14 , 49.3 , 49.11 y 49.19 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio ; y justifican, suficientemente, por tanto, y de acuerdo con las Normas Legales, la imposición de la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, la cual se le impone de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del citado acuerdo, desplegando sus efectos desde el día de recibo de la presente.

La empresa se reserva el derecho de proceder al cobro, en la forma que estime más conveniente, del importe que hasta la fecha de hoy ha podido determinarse asciende a 1.900 €, salvo que sean pagadas por Ud.

voluntariamente, reservándose las acciones judiciales de cualquier orden y jurisdicción que procedan, penal, civil o laboral.

Al no existir delegado de personal en su centro, ni constarle a la empresa su afiliación sindical, no se puede dar traslado de la presente carta a los mismos.

Atentamente, Firmado el finiquito como no conforme.



TERCERO .- Presta servicios al 50% en la estación de Seseña y 50% en la Ciempozuelos.

La función de encargada de tareas es gestionar la estación con los principios básico del negocio, ofreciendo una excelente operativa y un alto servicio al cliente.



CUARTO .- En la empresa hay una jefa de zona, categoría inmediatamente superior a la de la actora.



QUINTO. - Hay máquinas de tabaco en las dos gasolineras.

A las llaves de estas máquinas tienen acceso los trabajadores de cada estación. Se retira el dinero de la máquina cada noche y se repone el tabaco.



SEXTO .- En la estación de Ciempozuelos cuando se retirabas el dinero de la máquina por un expendedor- vendedor llamada ROCIO lo mete en un sobre que, la introduce en una caja fuerte pequeña; y en la estación de Seseña el dinero lo metía el personal que por la noche recogía la recaudación en un sobre y lo escondía en el congelado y por la mañana se entregaba a la encargada.

A ninguno de los empleados de estas estaciones se le dijo que el dinero de la recaudación del tabaco deberá introducirse en la caja fuerte empotrada.

Cuando la actora estaba de vacaciones, la persona que le sustituyó (RAMÓN) seguía el mismo sistema.

SEPTIMO .- La actora ha realizado curso de prevención de atraco en estación servicio de 1 hora duración, el 31/12/2014, un curso de procedimiento gestión de 12 horas en septiembre de 2014.

OCTAVO .- No consta que los trabajadores ni la actora conocieran el importe límite del seguro que por robo cubre a la empresa.

NOVENO .- La empresa tiene contratado con una empresa de seguridad la recogida de efectivo que se produce normalmente un día a la semana.

El dinero que recoge la empresa de seguridad es el que está metido en la caja empotrada, el dinero se mete en sobres de 300 euros. En la caja de cobro a clientes no debe haber más de 300 euros, salta la alarma si hay importe superior DECIMO .- Para reponer el tabaco se realizaba el pedido a los estancos de la zona y se enviaba la factura a contabilidad que pagaba al estanco la factura por transferencia.

No se realizaba el pago por las estaciones.

DECIMO
PRIMERO .- La Sra. Herminia , jefa de zona, comunica a la actora el 24/10/2018 que no había registrado la venta de tabaco durante todo el año 2018, la actora manifiesta que el dinero en efectivo estaba en la caja chica y la Sra. Herminia le dice que se personará el día 25 de octubre en Ciempozuelos para tratar del asunto.

El día 24 de octubre la actora retira sobre las 19 horas efectivo de la caja chica y en la caja del grabador de la estación donde tenía guardado gran cantidad de dinero en efectivo y lo metió en bolsas de plástico y la actora el día 24 de octubre registra todas las ventas del tabaco de todo el año en el TPV de la Estación de Servicio.

La actora el 25 de octubre entrega a la Sra. Herminia todo el efectivo en tres bolsas de plástico, el efectivo lo había guardado la actora entre la caja chica y el vestuario de la estación.

La Sra. Herminia entrega en Seseña a la empresa de seguridad 144.584,72 euros.

El 26 de octubre entrega 133.272,55 euros en Ciempozuelos.

El 29/10/2018 la actora firma el documento 20 que consta aportado por la empresa.

DECIMO

SEGUNDO .- La actora registró el 24/10/2018, toda la venta de tabaco de la estación de Seseña y el día 25/10/2018 se registra la venta de tabaco de Ciempozuelos que no estaban registrados con anterioridad.

DECIMO

TERCERO .- El día 25/10/2018 la recogida de dinero de los empleados de la empresa de recogida de efectivo fue muy superior a la habitual (144.584,72 euros para Seseña) y el 26/10/2018 se recoge 133.270,55 en Ciempozuelos y la empresa de recogida solicita informe sobre las posibles incidencias por esas cuantías.

DECIMO

CUARTO .- El dinero de la venta de tabaco se encontraba en Ciempozuelos guardado en la caja fuerte 'chica' y escondido en el vestuario aproximadamente 133.270,55 euros; y en Seseña el dinero estaba guardado en caja chica y en caja del grabador aproximadamente 144.584,72 euros.

La actora firma el escrito que se aporta como documento 20 por la empresa.

DECIMO

QUINTO .- La actora cuando realizaba la facturación hacía constar la venta por gasolina, tienda, hielo y nunca se reflejaba ningún importe por la venta de tabaco y así desde agosto de 2017 en la estación de Ciempozuelos y desde diciembre 2018 en Seseña y nadie de la empresa llamó la atención o advirtió a la actora de este hecho y por qué se seguida comprando tabaco (que contabilidad pagaba directamente a los estancos) si la actora no rendía cuentas de los importes recaudados en las máquinas por la venta de tabaco.

A la empresa encargada de la recogida se le entrega la recaudación de la gasolinera de la tienda y hielo, pero no se le entregaba nada de la recaudación en las máquinas de tabaco.

El dinero que se recaudaba de las máquinas de tabaco en las dos estaciones se quedaba en cada una de las estaciones y se quedaba en la denominada caja chica y en otras partes como vestuario, congelador.

DECIMO

SEXTO .- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 20/11/2018, se celebró sin efecto el día 12/12/2018 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 13/12/2018.

DECIMO SEPTIMO .- Comparecen las partes.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: (1) ' Estimando la demanda formulada por Dña. Camila frente a EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA, se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA a que en el plazo de CINCO DÍAS opten entre la readmisión del actor o el abono como indemnización de 9.538,10 euros.

Si no opta expresamente por escrito presentado en el juzgado por la indemnización en el plazo de cinco días, procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión , a razón del salario declarado probado, con descuento de los periodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.

La consignación de la indemnización no equivale a la opción por la indemnización, porque esta opción debe ser expresa.

(2) Se desestima la reclamación de cantidad.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA y D./Dña. Camila , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa la convicción probatoria - y expresa su ratio decidendi- en los FD 4º, 5º, 6º y 7º que dicen: "

CUARTO .- Los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados en los términos que constan en los hechos probados.Cuando el 24/10/2018 la encargada de zona comunica a la actora que no había registrado la venta de tabaco de las estaciones, la actora reconoció estos hechos y que el dinero estaba en las estaciones y, efectivamente, la actora tenía todo el dinero de la recaudación en la llamada caja chica y según la estación, además, en el vestuario y en el congelador. Es anómalo tener esas cantidades de dinero en efectivo, ahora bien, la actora no se había llevado ninguna cantidad de dinero, cuando se le advierte del no registro, pero no tiene que acudir a su casa o a otro lugar a buscar el dinero, estaba en la llamada 'caja chica' y en vestuario y congelador, esto es en la empresa. Existe una conducta de falta de diligencia por parte de la actora.

No se debe tener este dinero sin ponerlo a disposición de la empresa, no se puede tener una gran cantidad por el peligro de un atraco. Ahora bien, no hay animo defraudatorio, ni premeditado, y si de dejadez.

La actora no falseaba los inventarios de las estaciones, porque la actora nunca hizo constar que entregara dinero de la recaudación del tabaco Existe por otro lado una falta de control de la empresa, porque resulta difícil de creer que durante tantos meses no fuese detectable que se pagaba tabaco por contabilidad y que no se ingresara nada en la empresa por esta venta.



QUINTO .- Se imputa incumplimiento del protocolo en materia de efectivo recaudado, no procediendo al registro de la venta de tabaco.

En este procedimiento se establece la existencia de caja fuerte, caja fuerte pequeña para cambio, bolsa de plástico para poner el dinero de la alarma.

Este protocolo establece que cuando hay cantidades superiores en la caja a 300 euros salta la alarma y se debe introducir en un sobre en la caja fuerte.

Este protocolo no se ha omitido porque se refiere al dinero en caja y no se refiere al dinero de la máquina de tabaco que se recoge por la noche y respecto al que no salta alarma si en la máquina hay importes superiores a 300 euros.



SEXTO .- Respecto al incumplimiento del protocolo en materia de seguridad, con riesgo de atraco o robo.

En el protocolo se establece que no se reúnen en la caja registradora más importe del autorizado (300 euros) y este no se imputa, se le imputa el ánimo defraudatorio y premeditado al acumular una suma ingente de dinero en efectivo. No consta en los protocolos aportados cual es la cantidad que como máximo debe mantenerse en la caja fuerte, los protocolos sólo se refieren a la caja registradora pero no a la caja fuerte y a la caja chica.

Se dice en la carta (hecho undécimo) que debe cada cierto tiempo retirar el efectivos de las máquinas realizando el arqueo y registrar la venta en el TPV y entregar el efectivo a PROSEGUR e ingresar en la cuenta de la empresa.

El protocolo aportado como documento 10, no es claro.

Estamos ante una máquina de tabaco no gestionada por el estanco y sí por la demandada, y no se abona por la estación ningún importe a los estancos cuando suministra tabaco porque se abona la factura directamente por contabilidad.

En el protocolo no se dice cada cuanto tiempo debe rendirse cuenta de la recaudación. En la carta se dice 'cada cierto tiempo' pero sin concretar que entiende por cada cierto tiempo.

No consta acreditado que la actora tuviera conocimiento que el límite que cubría el seguro era de 30.000 euros, ni consta acreditado documentalmente que este fuera el límite cubierto.

SEPTIMO.- No existe un elemento volitivo de daño o perjuicio, sino un actuar, en el peor de los casos para la parte actora, imprudente o negligente, enmarcado dentro de una situación que se generó en el trabajo y sobre el que no existía normas concretas de cómo actuar sobre la que se intentó actuar por parte del actor, aunque sin la suficiente diligencia. También hay que destacar que puede existir un error, pero el error en el obrar humano es habitual y frecuente (errare humanum est), y que dentro del marco organizativo empresarial, y, a su vez, en el contrato de trabajo, ese error debe ser asumido y aceptado.

Esta juzgadora no aprecia ánimo defraudatorio que se realicen inventarios erróneos porque la actora no hace constar que se envíen cantidades por la recaudación de tabaco y no hay vulneración buena fe, por ello, el despido es improcedente." Frente a la sentencia referida se alzan en suplicación ambos litigantes, siendo de prioritario estudio el recurso de la demandada al comprometer el núcleo de lo decidido por la juez a quo - la calificación del despido-. Al efecto y, en primer lugar, y por el 193 b) de la LRJS se articulan tres motivos, ninguno de los cuales puede progresar.

Así, en el primero se solicita la adición al relato de un supuesto nuevo hecho ( la empleada era responsable...) que como se reconoce ya figura en la sentencia - en el Fundamento de Derecho 8º- y, por lo tanto carece de sentido reiterarlo pues la base de hecho de la resolución la integran todos los hechos asumidos en la misma que no cambian de naturaleza en función de su ubicación formal en la sentencia.

En el motivo siguiente se pretende contradecir el párrafo 2º del hecho probado 6º sustituyéndolo por la idea de que la trabajadora 'tenía pleno conocimiento de que la recaudación debería introducirse en la caja fuerte empotrada'. Es manifiesto que ello supone de un lado la valoración conjunta de la prueba, pues no se desprende de los documentos que se citan de forma directa sino por via presuntiva, no siendo la suplicación una segunda instancia y ello aparte del carácter puramente valorativo de la deducción de tener 'pleno conocimiento'.

Además no se tiene en cuenta el resto de la base fáctico de la sentencia, detallada en los FD que hemos reproducido precisamente para clarificar la versión fáctica de la sentencia.

Finalmente la modificación que se propone del hecho probado 12º se limita a adicionar al propio dato fáctico puros conceptos valorativos predeterminantes de inidónea estampación en el hecho histórico como que la actora había 'manipulado' los inventarios de la empresa.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 55 del ET y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicios, entendiendo que el despido es procedente al haber existido una infracción de la buena fe contractual que impide la aplicación de la doctrina gradualista en los términos en que lo efectúa la sentencia.

La sentencia resume la doctrina jurisprudencial en el FD 3º que dice: "

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial gradualista, conforme a la cual, en debida adecuación de la sanción a la falta cometida, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1987 , 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , 16 de mayo de 1991 , 2 de abril de 1992 , 15 de enero de 2009 , y 19 de julio de 2010 ).

la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que para que pueda ser considerada justa causa de despido ha de reunir los requisitos de gravedad, reiteración, culpabilidad, trascendencia e injustificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1981 , 23 de septiembre de 1986 , 29 de enero , 5 de marzo y 20 de mayo de 1987 ), sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio para la empresa pueda ser sancionada como despido, y debiendo darse frente a las órdenes del superior, con competencia para ello, en el ámbito de la empresa y en el área de sus facultades ( sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2003 , y 9 y 13 de mayo de 2013 ).

Las relaciones laborales exigen el respecto de la buena fe contractual - constituye la buena fe una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador o trabajadora, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 ). En suma, tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 , 'la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 -' , para continuar matizando que 'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual'.

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1990 y 22 de marzo de 1991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 ), la actuación negligencia, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006 ). " Y el análisis que efectúa es coherente con la misma. La relación laboral al conllevar una prestación personalísima de trato sucesivo solo puede mantenerse si lo hace la relación de confianza empresarial en la buena fe con que el trabajador cumple su compromiso laboral, de modo que si concurren hechos que por su trascendencia privan de sentido a esta expectativa fiduciaria entre los contratantes no es posible la continuidad de la relación laboral. Este es el fundamento de la causa extintiva de infracción de la buena fe que se invoca.

Pero en el caso litigioso no está, objetivamente fundamentada la irreversibilidad de la pérdida de confianza.

No hay mala fe, ni conducta abyecta por parte de la trabajadora. No ha existido apropiación, ni falsificación alguna sino una mera falta de diligencia compensada por la falta de vigilancia y dejadez de control por parte de la empresa, conocedora en todo momento a través del pago del tabaco de modo directo ( sin intervención de la actora) de la situación contable. Y con defectos informativos a los trabajadores en materia de seguridad con protocolos, poco completos además en sus previsiones.

La falta de diligencia -desgravada por la propia conducta empresarial de falta de diligencia en su potestad admonitoria- no ha conllevado, por otra parte, perjuicio económico a la patronal.

Así, pues debe ratificarse la decisión de instancia.



TERCERO: El recurso de la actora en el que por el 193 c) denuncia la infracción del artículo 26 del ET y 16 y 38 del Convenio al desestimar la sentencia la reclamación que efectúa respecto a la cantidad de los 1900 euros de diferencia en el arqueo, carece de sentido pues tal diferencia ha sido reconocida expresamente por la actora - responsable de caja como establece el FD 8º- de modo que al reclamarla va contra sus propios actos.

La desestimación de éste recurso conlleva la valoración de ambas impugnaciones a los efectos de determinar la cuantía de las costas habida cuenta del beneficio de justicia gratuita de los trabajadores.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./ Dña. CARLOS NACENTA MORA en nombre y representación de EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA y por el LETRADO D./Dña. DOMINGO-CARMELO ORGANERO VELEZ en nombre y representación de D./Dña.

Camila , contra la sentencia de fecha 6/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1330/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Camila frente a EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO SA, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 200 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0560-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0560-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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