Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3-LOGROÑO
SENTENCIA: 00073/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA Nº 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
Tfno:941296657 Fax:941296658 Correo Electrónico:social3.logrono@larioja.org
Equipo/usuario: MGG NIG:26089 44 4 2020 0001528 Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000489 /2020
Procedimiento origen: / Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Leocadia
ABOGADO/A:LAURA GARCIA GOMEZ
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, LAS CUBANAS 2004, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
En LOGROÑO (LA RIOJA), a dieciséis de Marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma Sra Dª EMMA PORTO GARCÍA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de LOGROÑO (LA RIOJA) los presentes autos nº 489/20, seguidos a instancia de Dª Leocadia contra la empresa LAS CUBANAS 2004 S.L., habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 73/21
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 29.10.2020 (10:35 h) y por Dª Leocadia, se formuló demanda de DESPIDO contra la empresa LAS CUBANAS 2004 S.L. que, presentada a reparto, correspondió a este Juzgado, y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte en su día en su día Sentencia, sin perjuicio de lo que se trate en conclusiones definitivas, por la que declare la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido con todos los efectos inherentes a tal declaración y costas.
SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 16 de Noviembre de 2020 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.
TERCERO.- Celebrada la vista el 12 de Marzo de 2021, comparecen la actora y FOGASA, no así la demandada pese a estar citada en legal forma. Concedida la palabra a la parte actora esta se afirmó y ratificó en su demanda interesando el recibimiento del pleito a prueba. FOGASA señaló de aplicación un salario regulador de 21Â17 €/día según bases de cotización y en relación a un contrato el tiempo parcial del 50%, ejercitando al amparo del art. 23LRJS y para caso de improcedencia la opción por la indemnización. Recibido el juicio a prueba se propuso por FOGASA: documental; y por la actora: documental. Practicadas en el acto las pruebas admitidas, se dio traslado a las partes para formular sus conclusiones. Respecto a la nulidad y respecto a la pretensión principal de nulidad y a la vista de imposible readmisión señalada por FOGASA se dio traslado a la actora respecto a la posibilidad de aplicar en sentencia la previsión del art. 286LRJS, lo que ésta aceptó, dándose por terminada la vista y quedando los autos conclusos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 1.06.2018, categoría profesional de ayudante de cocina y salario bruto mensual de 643Â92€ (ipp); todo ello en virtud de contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial (50%) suscrito en esa fecha que las partes acordaron posteriormente transformar en indefinido.
SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Restaurantes, Cafeterías, Cafés-Bares, Salas de Fiesta, Casinos, Pubs y Discotecas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, 2017-2021 (BOR nº 57 de 10.05.2019).
TERCERO.- La empresa le comunicó su despido por causa objetiva y efectos del 30.09.2020 mediante carta del siguiente tenor literal:
'En Logroño a 15 de Septiembre de 2020.
Muy Sra Nuestra:
Por la presente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que lamentablemente tenemos que proceder a extinguir su contrato de trabajo POR CAUSAS ECONÓMICAS; con efectos desde el día 30 de Septiembre de 2020, en base y con arreglo a los siguientes motivos:
Debido a la situación actual provocada por la pandemia declarada por el COVID19 en el real decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020 por el cual nos vimos obligados a cerrar el restaurante para evitar su propagación, como usted sabe a fecha de hoy la actividad de la empresa no ha podido reanudarse. Las cargas económicas acaecidas durante este tiempo más las acontecidas en años anteriores y sin ingreso alguno para ir cancelando deudas nos vemos obligados a cerrar definitivamente el restaurante.
Consideramos, por tanto, que concurren causas económicas para la extinción de toda la plantilla y la presentación del concurso de acreedores para liquidación de la empresa que hemos iniciado. La decisión extintiva que le comunicamos surte efectos, como ya le hemos señalado en el enunciado de la carta, desde el 30 de septiembre de 2020, respectando el plazo mínimo de preaviso legalmente establecido en 15 días.
Asimismo, simultáneamente a la entrega de esta carta, la empresa tiene la obligación de poner a su disposición la cantidad económica de 1.015Â96€, correspondiente al importe de la indemnización legal, calculada a razón de 20 días por año de servicio, sin perjuicio del derecho al resarcimiento por parte del FOGASA del 40% de dicha indemnización, dado que la compañía cuenta con menos de 25 trabajadores.
No obstante, de conformidad con lo que establece el artículo 53.b) del Estatuto de los Trabajadores, dada la situación económica del despido, le comunicamos que nuestra actual situación nos impide poner a su disposición dicha cantidad, sin perjuicio de su reconocimiento y de los derechos que al respecto puedan corresponderle.
Igualmente, con fecha de 30 de setiembre de 2020, ponemos a su disposición el documento de su liquidación y finiquito, con detalle de partes proporcionales y salarios adeudados hasta la fecha.
Y para que así conste se extiende la presente en el lugar y fecha del encabezamiento, rogándole se sirva firmar el duplicado de esta carta a los meros efectos de acreditar su recepción'.
CUARTO.- La demandante estuvo incluida en ERTE del 15.03.2020 al 30.09.2020, percibiendo desempleo.
QUINTO.- La empresa figura de baja en SS y sin trabajadores en alta desde el 30.09.2020.
SEXTO.- Con fecha 26.10.2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada, habiéndose intentando entregar la cédula de citación en el domicilio de la misma, no siendo posible la entrega por encontrarse ausente.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada con demanda y por la actora y FOGASA en juicio, unida a sus respectivos ramos de prueba.
La antigüedad acogida se corresponde con la propugnada en demanda, no controvertida y coincidente con inicio de relación laboral según informe de vida laboral aportados, constando así reseñada en nóminas.
En cuanto al salario regulador, corresponde el declarado al mensual fijo que venía percibiendo, según nóminas e informe de bases de cotización, siendo su equivalente diario el indicado por FOGASA en juicio (21Â17 €/día) según criterio jurisprudencial establecido al efecto ( SSTS de 30.06.2008-rec. 2639/07 y 19.07.2017rec. 3559/15).
SEGUNDO.-Formula la actora demanda de despido, en reclamación de nulidad y subsidiaria improcedencia.
TERCERO.- Sobre la nulidad.
Define el art. 51.1ET el despido colectivo como ' la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.
Definición que amplia en párrafo posterior de ese mismo apartado: ' Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas'.
La tramitación que para la adopción de esta medida debe seguir la empresa queda explicitada en ese mismo precepto (apartado 2), concerniente a un período de consultas con un tiempo máximo y características que allí se indican, cuya omisión o contravención determina la calificación de nulidad del despido ( art. 124.13.c LRJS: ' El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el art. 122.2 de esta Ley , cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadoreso no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista. También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia').
CUARTO.- En el presente caso se alega como motivo de nulidad que junto con la actora fue despedida el resto de la plantilla, siendo en total seis trabajadores y que la empresa, tal y como señalaba en carta, había procedido a su cierre.
Ninguna prueba se ha articulado, sin embargo, para acreditar la existencia de esos otros despidos, por lo que no obstante haber confirmado la documental aportada por FOGASA que la empresa carece actualmente de trabajadores y está sin actividad desde el 30 de septiembre, fecha en la que la demandante fue despedida, procede desestimar esta pretensión, pues no se han acreditado el resto de presupuestos, según lo expuesto.
QUINTO.- Sobre la improcedencia.
Establece el vigente art. 52.c ET: ' El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta ley y en número inferior al establecido en el mismo', supuesto en que los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia; esto es, por causas económicas técnicas, organizativas o de producción que también quedan definidas en dicho precepto:
'Se entiende que concurren causas económicascuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.
Se entiende que concurren causas técnicascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivascuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Para la adopción de un acuerdo extintivo de este tipo la empresa deben cumplimentarse, a mayores, los siguientes requisitos ( art. 53.1ET):
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52. c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
Todo ello bajo sanción de improcedencia, como también para el caso en que no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva ( art. 53.4ET, penúltimo párrafo).
Cuando la decisión extintiva tenga como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o se haya producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; y lo mismo cuando el trabajador/a afectado/a se encuentre en los supuestos relacionados con la maternidad/paternidad que reseña el precepto ( art. 53.4ET), así como cuando el número de trabajadores afectados supere los umbrales fijados en art. 51ET o afecten a más de cinco y el despido se produzca como consecuencia de la cesación total de actividad empresarial por causas objetivas.
SEXTO.- En relación a esta clase de despidos (objetivos) la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, en síntesis, tres requisitos para su justificación, cuales son: el supuesto fáctico que determina el despido, en el caso de las causas económicas, la situación negativa de la empresa; la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa); y la 'conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y su finalidad' ( SS de 13 de mayo y 9 de diciembre de 2.009, 25 de marzo de 2.010, 31 de enero y 14 de febrero de 2.012).
Frente a la redacción anterior del precepto relativo a las causas económicas, en relación a la contribución de las medidas propuestas a superar una situación económica negativa, la redacción vigente, tras la reforma operada por Ley 3/2012 concretó dicha situación incluyendo en la misma la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, añadiendo la presunción legal de que se entenderá que concurre tal persistencia si la disminución se produce durante tres trimestres consecutivos, comparado con el mismo trimestre del año anterior.
Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado (añade el pronunciamiento al que nos remitimos de este Tribunal) que ' para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa' ( STS de 15 de octubre de 2.003). Asimismo, se ha matizado que ' el significado de la palabra causa en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51ETa las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva' ( STS de 10 de noviembre de 2.011).
De todo ello se colige que bajo la vigencia de la normativa aplicable al supuesto objeto de recurso, reformada por Real Decreto 3/2012, el legislador ha suprimido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa', pudiendo concluirse que 'la justificación del despido ahora es actual' ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012, citando a A. Desdentado Bonete). En suma, tal como recuerda esta sentencia, el cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012).
Ahora bien, la doctrina de distintas Salas ha venido considerando que el actual redactado de la normativa aplicable no obsta a que, junto a la acreditación de la causa económica, resulte necesario la acreditación de algo más, en concreto, que la situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad ( STSJ de Madrid de 9 de abril de 2.013). A ello ha de añadirse que, sin perjuicio de la inexistencia de doctrina unificada en la materia, por razones temporales, la normativa española vigente ha de interpretarse en concordancia con la internacional, vinculante ex artículo 96 de la Constitución, siendo especialmente relevante a los efectos que nos ocupan el Convenio número 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, y complementado por la Recomendación de la Conferencia Internacional del Trabajo 166, disponiendo el artículo 4 de aquella norma que ' no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'.
SEPTIMO.- En el presente caso y atendiendo a la redacción de la comunicación escrita entregada por la empresa a la trabajadora cabe apreciar, conforme a la doctrina legal y jurisprudencial anteriormente expuesta, defectos formales concernientes a la insuficiente exposición de las causas con que pretendía justificarse la decisión extintiva, pues se limita a indicar la existencia de deudas que el cierre obligado por las medidas anticovid han impedido saldar y también reanudar la actividad; defecto formal que aboca por sí a calificar de improcedente el despido habido.
Abunda a esa calificación, por otro lado, la ausente puesta a disposición de la correspondiente indemnización, pues aun permitiendo la norma no atender tal requisito, queda sujeta la virtualidad de tal excepción a acreditar la falta de liquidez que al efecto sí que consta mencionada en carta debía acreditar la misma (entre otras, SSTS de 25.01.2005-rec. 6290/2003, 21.12.2005-rec. 5470/2004, 17.07.2008-rec. 2929/2007 y 23.02.2009-rec. 3017/2007); carga probatoria que al igual que respecto a las causas del despido competía a la empresa ( art. 120 en relación con el 105.1, ambos de la LRJS) y no ha sido atendida, habida cuenta su incomparecencia al plenario.
A mayores, concurre en este caso ulterior argumento que redunda a esa calificación, pues pese a no mencionarse como tal resulta patente que la reducción de actividad que trasciende su decisión extintiva coincide con la de proclamación del estado de alarma e implantación de medidas restrictivas de actividad con motivo de la crisis del covid-19 y justificativas del ERTE en el que la demandante llevaba incursa desde el 15 de marzo y hasta su despido el 30 de septiembre, lo que invalida su efectividad como causas justificativas del despido ( art. 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del covid-19.
Procede así, en consecuencia, y atendido el ejercicio por FOGASA en juicio y al amparo del art. 110.1.a LRJS de la opción empresarial por la indemnización ( STS de 5.03.2019, rec. 620/18), condenar a la empresa a abonar a la demandante la correspondiente indemnización ( art. 123.2LRJS en relación con el 110 del mismo texto legal y 56 ET); todo ello atendido la ausente solicitud en forma y por la actora ( SSTS de 16.07.2016-rec. 3386/2014 y 21.07.2016-rec. 879/2015) de la facultad que en detrimento de lo anterior ( STS de 4.04.2019, rec. 4064/17) provee ese mismo precepto en su apartado 1.b, puesto que la confirmada en conclusiones y al planteamiento efectuado de oficio, lo fue respecto a la pretensión de nulidad y para aplicación analógica de lo previsto para ejecución de sentencia en art. 286LRJS.
OCTAVO.-Sobre las costas.
Establece el art. 66.3LRJS respecto al acto de conciliación previo al procedimiento judicial que, ' si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada, incluso honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiesen intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
En el presente caso el pronunciamiento condenatorio solicitado al amparo de esta norma carece, sin embargo, de uno de los presupuestos que lo proveen, puesto que según lo señalado en acta de conciliación aportada con demanda, la demandada no pudo ser citada a dicho acto al no haber sido posible la entrega de la cédula de citación en su domicilio por encontrarse ausente.
NOVENO.-Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191.3.a LRJS).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª Leocadia contra la empresa LAS CUBANAS 2004 S.L., y estimando parcialmente la subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos del 30.09.2020, condenando a esta demandada a abonar a la demandante, por tal concepto, aun indemnización de 1.630Â09 €, sin costas.
Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo para hacerlo la demandada ingresar en la cuenta nº 4191 0000 36 0489 20 del Banco Santander, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso.
Asimismo, deberá ingresarse en la misma cuenta corriente la cantidad de 300 Euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Secretaría de este Juzgado al tiempo de interponer el recurso.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
