Sentencia SOCIAL Nº 73/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 845/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00073/2021

JUZGADO DE LO SOCIAL N° 1

PALMA DE MALLORCA

Autos n° 845/20

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 16 de febrero de 2021.

VISTO por mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta de Refuerzo del Juzgado de lo Social n° 1de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia de D. Segismundo en representación de la CCOO en interés de su afiliado D. Teodosio frente a la empresa CALA PI MAINTENANCE S.L.asistida del letrado

Dña. Rafaela, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.En su día tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación y juicio, este tuvo lugar el día 8.01.21 con la presencia de ambas partes. La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones ambas partes solicitaron que se dictara sentencia conforme a sus respectivas peticiones.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1.- El actor D. Teodosio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Cala Pí Maintenance S.L. con un último contrato de fijo discontinuo, desde el 2 de abril de 2013, categoría profesional de Recepcionista (nivel III) y una salario mensual de 1.718,22 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2.- El actor ha trabajado en las siguientes temporadas y por los periodos que se consignan: del 2.04.13 al 15.10.13, del 16.05.14 al 15.10.14, del 30.03.15 al 18.10.15, del 7.03.16 al 30.11.16, del 4.03.17 al 3.11.17, del 19.03.19 al 5.11.19 y del 9.07.20 al 6.09.20.

3.- el actor no fue incluido en el ERTE llevado a cabo por la empresa desde el 23.03.20.

4.-La Instrucción de 24 de marzo de 2020 de la Consejería de Modelo económico, turismo y Trabajo de la CAIB establece que en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 se incluirá a los trabajadores fijos discontinuos: 1. Los llamados por la empresa con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 que se incluirán en el ERTE con carácter ordinario. 2. A los no llamados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 pero que con posterioridad habrían sido llamados de no haberse producido la crisis sanitaria causada por el COVID-19. Con respecto a éstos la empresa deberá efectuar el llamamiento y la inclusión en el ERTE.

5.- La empresa comunicó al trabajador que el centro estaba cerrado y que con motivo de la pandemia no era posible su llamamiento, emitiendo un certificado para que pudiera beneficiarse de las medidas extraordinarias del SEPE establecidas con motivo de la situación excepcional provocada por el COVID-19, comunicándole que su intención era llamarle a trabajar en cuanto fuera posible. (doc.nº 3 de la demandada que se da por íntegramente reproducido).

6.-La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el último año.

7.- Presentada reclamación ante el TAMIB se celebró el acta de conciliación el 6.10..20 con el resultado de sin acuerdo.

8.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Hostelería de la CAIB.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio destacando la documentación aportada por ambas partes, Respecto a las circunstancias laborales has sido todas ellas concordadas.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en su demanda que se declare como despido improcedente el hecho de no haber incluido al actor en el ERTE de la empresa desde su inicio, no haber respetado el periodo de ocupación como fijo discontinuo como se venía realizando, siendo que el demandante únicamente trabajó desde el 9.07.20 al 6.09.20.

Por su parte, la empresa demandada, niega la existencia de un despido. Se alega que no se le incluyó en el ERTE porque el actor no estaba de alta en ese momento en la empresa y que su contrato estaba suspendido pero no es intención de la empresa el extinguir la relación laboral con el trabajador, que fueron llamando a los trabajadores de acuerdo con las necesidades del centro de trabajo. Se alega que tras el RD-L 15/2020 de 22 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en su Disposición final octava, la nueva redacción del apartado 6º del art 25 del RD-L 8/2020 posibilita, que no obliga a las empresas, a incluir en las previsiones extraordinarias en materia de protección de desempleo, tanto a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodos de inactividad productiva, como a aquellos, también fijos discontinuos que vean interrumpida su prestación de servicio como consecuencia del covid-19. Que la empresa facilitó la posibilidad al trabajador de obtener los beneficios de las medidas sociales y prestaciones por desempleo emitiendo los certificados requeridos para ello, y que se comunicó que solo la falta de actividad impedía su llamamiento y que tras el retorno a la actividad se les iría llamando. La empresa nunca ha tenido voluntad de rescindir las relaciones laborales siendo debida la falta de llamamiento a la situación de pandemia y la inactividad de la empresa.

TERCERO.- Debemos empezar señalando que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016, que establece que:

'Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'

La situación excepcional derivada del virus Covid-19, generó como es sabido, la declaración del Estado de Alarma Nacional y la promulgación de una normativa que se adecuara a la situación sanitaria del país, y sus consecuencias en el terreno económico y del empleo.

Establece el art 22 del RD-L 8/20,en su Capitulo II. las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y bajo el título de 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor: 1.- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaTRLET art. 47Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.(...). 2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días. (...)'.

El art 25 en su apartado 6º,del RDL 8/2020 y en relación con los trabajadores fijos discontinuos señalaba: a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los arts 22 y 23 del RD-L 8/2020 de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de éste Artículo ( reconocimiento de la prestación de desempleo aunque carezca de ocupación cotizada mínima , así como el no cómputo del tiempo que esta prestación se perciba, por las mismas causas, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos) a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodo de inactividad productiva, asi como a los mismos trabajadores que vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del Covid-19, los cuales en este segundo supuesto podrán volver a recibir la prestación con un imite máximo de 90 días cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo.

A la fecha en que entra en vigor el anterior precepto, la empresa en fecha 23.03.20 solicitó el ERTE ante la Dirección General de Trabajo e inició el procedimiento de suspensión de los contratos, dada la existencia de una situación de fuerza mayor, prevista en la normativa de carácter especial. Ese expediente fue aprobado por la autoridad laboral.

En fecha 22 de abril del 2020 se publicó en el BOE el RD-L 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que en su Disposición final octava modificó el redactado del apartado 6º del art. 25 del RD-L 8/20 , que, en relación a los trabajadores fijos discontinuos, y con la finalidad de reforzar su protección ampliando la cobertura del RD-L anterior, bien por no haber podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, o por no disponer de periodos de ocupación cotizada suficiente para acceder a la prestación de desempleo, determinó:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo. Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo'.

CUARTO.- De acuerdo con esta normativa entendemos que la empresa no estaba obligada, a incluir a los trabajadores fijos discontinuos que no hubieran iniciado su prestación de servicios en el ERTE, ni a realizar los llamamientos por la falta de actividad de la empresa, incluyendo a los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 La propia normativa descrita otorga un mismo marco de protección a distintos colectivos de trabajadores afectados por la suspensión de sus contratos de trabajo. Siendo cierto que en el ámbito del sector de la hostelería sí se dictó una instrucción en relación a los fijos discontinuos obligando, ahora sí, a incluirlos en el ERTE de las empresas, debemos valorar si dicha norma debe prevalecer sobre lo expuesto en los sucesivos Reales Decretos Legislativos. El artículo 21.2 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, establece que tienen la consideración de instrucciones aquellas reglas internas dirigidas a establecer pautas o criterios de actuación por las cuales se han de regir, en general, los órganos y las unidades administrativas dependientes o aquellos que las tengan que aplicar por razón de la materia o de las tareas que desarrollen. Dicho esto hemos de concluir que no, al carecer de naturaleza normativa las instrucciones y órdenes de servicio con las que se lleva a efecto la potestad de dirección por los órganos superiores respecto de los subordinados en la Organización administrativa y carecen de fuerza obligatoria para terceros y sí solamente tienen efecto interno, no estando sujetas al procedimiento de elaboración de los reglamentos. El Tribunal Constitucional STC 26/1986 tiene declarado que, aunque se trata de algo elemental y de pacífica aceptación, es conveniente referir aquí que las denominadas instrucciones, al igual que las circulares, no alcanzan propiamente el carácter de fuente del derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria.

Junto a ello debemos señalar que la empresa ha comunicado a los trabajadores no llamados en esta temporada (incluido el actor) estar a la espera de que se reinicie la actividad para volver a contar con ellos y proceder a su llamamiento. De hecho al demandante, que no a todos sus compañeros, se le llamó desde el 9.07.20 hasta el 6.09.20. Entendemos que ello revela que la demandada no tiene voluntad extintiva respecto a sus trabajadores. La documental aportada revelan las comunicaciones de la empresa en tal sentido (doc. 3 de la demandada) y les informan de como acogerse a la normativa de protección emitiendo el certificado requerido para ello y por esto entendemos que el hecho del llamamiento del actor, sin que éste haya alegado postergación respecto a otros compañeros de menor antigüedad, impide hablar de despido. Así lo ha determinado la STS de Valencia de 2 de junio de 2020, St. Nº 2027/2020 en la que en un supuesto de despido colectivo entiende la Sala que ' concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados. Ello no obsta a la posibilidad de que, si se produjera algún tipo de perjuicio a los trabajadores, derivado de la falta de iniciación y tramitación del procedimiento especial previsto en el artículo 22 del RD-L 8/ 2020 , que debieron tramitar en su momento, pudieran éstos acudir al procedimiento de Conflicto colectivo o cualquier otro con ese fin.'.

Por último señalar que la falta de actividad de la empresa, cuando la misma ha solicitado un expediente de regulación de empleo, en este caso temporal, es justificación suficiente, a criterio de esta juzgadora para no realizar el llamamiento en la presente temporada, o realizarlo en la medida de lo posible, lo que venía posibilitado por la normativa de aplicación. De la misma manera debemos rechazar el argumento de no haber respetado el periodo de ocupación (en el caso del actor de 200 días anuales) en la temporada del año 2020 que contempla el convenio colectivo de aplicación.

El apartado segundo del artículo 8 del convenio colectivo de hostelería de Baleares, B.O.I.B Nº 86 de 12 de julio de 2018 dice:

2. GARANTÍA DE OCUPACIÓN.- Los trabajadores que en el año 1992, o en sucesivos, hubiesen alcanzado o alcancen a partir de dicho año, tres periodos anuales consecutivos prestando servicios en la misma empresa por tiempo igual o superior a seis meses al año, con la condición contractual de fijo discontinuo, tendrán una garantía de ocupación de seis meses al año.

En la situación actual provocada por el Covid-19 las actividades turísticas en Baleares se han visto fuertemente afectadas con una importante merma de clientes, por ello parecería plausible no proceder a incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos, por no ser necesaria, y no poder la empresa asumir el coste de la misma por disminución de consumo de sus servicios, pero siempre que se evidencie su voluntad de no extinguir el contrato de trabajo sino solo mantenerlo suspendido. En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24 de abril de 2012 . Lo primordial es el carácter cíclico e intermitente de la actividad, aunque sea por períodos limitados, puesto que es la esencia del contrato fijo discontinuo STS de 22 de febrero de 2011. El periodo de ocupación que teóricamente hubiese tenido lugar en la temporada del año 2020 se ve amparado con las medidas de protección establecidas incluyendo a los trabajadores que carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho a las prestaciones por desempleo. Por lo expuesto procede desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda deducidas en su contra.

QUINTO.- Contra esta Sentencia procede interponer recurso de suplicación, por razón de la cuantía en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Teodosio frente a la empresa CALA PI MAINTENANCE S.L., absolviendoa ésta de los perdimientos contra la misma deducidos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.