Sentencia Social Nº 730/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2750/2005 de 08 de Marzo de 2006

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 730/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a ocho de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2750/05, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 19 de abril de 2005, en autos núm. 106/05. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Juan Miguel , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2005 , por la que se estimó la demanda interpuesta por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Don Juan Miguel , nacido el 4 de junio de 1936, solicitó pensión de jubilación a los 65 años al amparo de los reglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72 de la Unión Europea en materia de Seguridad Social, por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 16-11- 2001, se le reconoce con efectos de 05-06-2001.

2º.- Por resolución del INSS, de fecha 29-04-03, se revisa la prorrata en 28'52% al computarse años y días de bonificación con efectos de 01-12-2002, abonándosele una pensión de 105'63 euros al mes. Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución sin resolución expresa y demanda judicial que apreció la caducidad de la acción, por escrito de 23-09-04 se dictó resolución desestimándola con fecha 06-10-04, pretendiendo la revisión de la pensión de jubilación en su base reguladora con efectos desde la resolución del INSS de fecha 29-04-03.

3º.- El actor tiene acreditados los siguientes perios de cotización: Régimen General: diversas empresas y periodos desde 01-04-54 a 22-02-1962: 945 días.

En Francia acredita cotizados 13.917 días.

4º.- Con fecha 06-02-2002 el actor solicita de la Dirección Provincial del INSS la revisión de la pensión de jubilación reconocida, por entender que la base reguladora ha de calcularse computando bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante (31-05-01) para un trabajador de su categoría, y la totalización, pensión teórica al ser de aplicación la disp. Trans. 2ª de la O.M. 18-01-1967 relativa al abono de años por edad, se deberá sumar a los efectivamente cotizados para determinar el porcentaje a cargo de España (2.766). Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29-04-03 estima dicha solicitud de revisión. Interpuesta reclamación previa con fecha 04-06-03 fue desestimada la misma.

En dicha resolución se establecía una base reguladora de 16'27 euros, porcentaje B.R 1%, prorrata a cargo de España de 28'52 euros, pensión inicial 4'64 euros, mejoras 100'99 euros, suma de abonos 105'63 euros efectos desde 01-12-2002.

5º.- La base reguladora de haber continuado realizando la misma actividad en España, teniendo en cuenta las bases de cotización del periodo 01-06-88 a 01-05-2001, sería de 970'87 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia Seguridad Social se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social con un único motivo procesal al amparo del artículo 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando infracción del artículo 47.1.g) y el punto 4 de la letra D del Anexo VI ambos del Reglamento CEE nº 1408/71 de 14 de junio de 1971 en relación con la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 30-09-99, 19-12-2003 en aplicación a dicha normativa la cuantía de la pensión reconocida al demandante se debe efectuar calculando la base reguladora de la pensión teórica a su cargo, computando las bases de cotización reales del asegurado durante los meses inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española a los que se refiere el artículo 162.1 en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social , aplicar la prorrata que corresponda para establecer la cuantía real de la prestación e incrementa la cuantía acabada de reseñar con el importe de los aumentos y revalorizaciones que para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante hayan experimentado las pensiones de la misma naturaleza, lo cual es lo que hizo la resolución administrativa que se impugnó con la demanda.

La Sala 4.ª del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 25 de febrero de 1992 (art. 1376 ), optó, sin embargo, por la aplicación de las bases medias dentro del grupo de la escala que corresponde a la categoría del trabajador en los años de cómputo. Es una solución que parte de la referencia del artículo 47.1.e) del Reglamento 1.408/1971 , pero que supone también una solución intermedia entre las dos tesis anteriores de bases máximas y mínimas, y permite actualizar la base de cálculo con la media que hubiera correspondido en atención a la categoría del trabajador. Sin embargo dicho criterio se vio modificado con el Reglamento 1.248/1992 y la sentencia del asunto Lafuente Nieto sentencia del TJCE de 12 de septiembre de 1996 . El Anexo VI.D).4 de la nueva versión del Reglamento establece para España que "en aplicación del art. 47 del Reglamento el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del interesado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española" y añade que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Pero lo importante es que tanto la sentencia del asunto Lafuente Nieto, como el nuevo Anexo VI.D.4 del Reglamento, remitían a las denominadas bases remotas, es decir, a las bases por las que el trabajador cotizó antes de la emigración y que, aparte de ser desconocidas en muchos casos, han quedado completamente desactualizadas. En estas circunstancias la Sala 4.ª del Tribunal Supremo se enfrenta a la decisión del asunto Grajera. De esta forma, se entiende que "el sistema de cálculo del Anexo VI.4.D. del Reglamento 1.408/1971 , en la redacción del Reglamento 1.248/1992, difícilmente puede ajustarse a las garantías establecidas en los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea, porque en este sistema de cálculo del Anexo no se equipara al trabajador emigrante con el trabajador de su misma situación profesional que hubiera permanecido en activo y cotizando en España hasta el momento del hecho causante". En realidad, "la equiparación sólo se produce de una manera incompleta, con el trabajador. El sistema de cálculo resulta así doblemente discriminatorio para el trabajador migrante: 1) no se le equipara al trabajador que hubiese permanecido en activo en España, sino a un pensionista que hubiera adquirido esta condición antes de la emigración y 2) ni siquiera se equipara al migrante con un trabajador en paro durante el período de cálculo de la base reguladora, para el que las lagunas de cotización se integrarían por bases mínimas actualizadas superiores a las bases remotas con actualización de la pensión teórica resultante superiores a las bases remotas con actualización de la pensión teórica resultante".

Respecto de trabajadores que han prestado sus servicios en Alemania la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido siguiente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999 , tras exponer la evolución histórica de la jurisprudencia sobre este extremo, concluye en su fundamento jurídico sexto en los siguientes términos: "A la vista de lo anterior, y siendo lo combatido en este recurso si como hace la sentencia recurrida, ratificando lo resuelto por la Gestora, debe aplicarse lo dispuesto en Anexo VI D-4 del Reglamento 1408/1971 en la versión actualizada del Reglamento 1248/1992 ó lo previsto en el Convenio Hispano-Alemán de ser más favorable tal y como permite la sentencia Grajera un análisis comparativo de ambas normativas, a la luz de la nueva situación creada por la actualización en 1992 del Reglamento de 1971 , nos lleva a la conclusión de que la versión del Reglamento de 1992 , es menos favorable para el trabajador que la del Convenio ya que este en su artículo 25.1 b) determina «que cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiese cumplido en la República Federal, el organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada», expresiones que reconducen a las bases medias, mientras que si se aplicase el Reglamento de 1992 y su Anexo 6 D, las bases a aplicar serían las mínimas o remotas; es decir se sigue la doctrina de la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993 teniendo en cuenta la nueva situación creada en 1992, no contemplada por razones temporales en dicha sentencia". (En igual sentido se pronunció la sentencia de 9 de marzo de 1999 ).

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial se ha de concluir que si bien la finalidad de los Reglamentos comunitarios fue la de simplificar el panorama normativo sustituyendo cualquier convenio de Seguridad Social que vinculase a los estados miembros y otorgando primacía a lo prescrito en ellos por encima de los convenios preexistentes (a excepción de que se estableciera una concreta salvaguarda), sin embargo, la doctrina del Tribunal de Luxemburgo - y, en consecuencia, la de nuestro Tribunal Supremo - evolucionó hasta la preeminencia del principio de la norma más favorable, postergando la regla sobre la sucesión normativa. El fundamento es que resultaría contrario a los fines del Tratado de Roma, especialmente, a la libertad de circulación de los trabajadores, el que por aplicación del Derecho comunitario se experimentase un perjuicio para el beneficiario; es decir, no es sino declarar la superioridad jerárquica de los artículos 48 y 51 del Tratado sobre los Reglamentos que lo desarrollan.

En consecuencia de la anterior doctrina resulta que el convenio Hispano-francés de 31 de octubre de 1974, ratificado por instrumento de 13 de junio de 1975 y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1976, disponía en su artículo 34, párrafo segundo , que "reconocido tal derecho (a las prestaciones del seguro de vejez), la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación.....La prestación efectivamente debida al interesado por la Institución competente de cada país se determinará teniendo en cuenta la totalidad de períodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los períodos de seguro o equivalentes cumplidos bajo su propia legislación".

En consecuencia de todo lo expuesto anteriormente si bien el Reglamento Comunitario con la modificación de 1992 (1248/92 ) se remite a las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad social española incrementado con aumentos y revalorizaciones hasta el año anterior al hecho causante (bases remotas), sin embargo teniendo en cuenta los problemas discriminatorios que plantea la aplicación del mismo aunque, como dice el recurrente es vigente y de aplicación, y en atención al tenor literal del convenio bilateral hispano francés dicho anteriormente en el que "el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidas exclusivamente bajo su propia legislación", haciendo referencia aunque no con tanta claridad como en el convenio hispano alemán a las bases medias, será por lo tanto de aplicación dicho convenio bilateral con preferencia al Reglamento por ser más beneficioso para el trabajador de conformidad con la doctrina jurisprudencial arriba comentada. Por lo tanto aunque por criterios jurídicos diversos a los señalados en la sentencia que se recurre que optó por la aplicación de bases medias (por analogía a lo que dispuso la doctrina jurisprudencial en el convenio hispano alemán) se confirma la sentencia que se recurre cuando además a mayor abundamiento las sentencias del T. Supremo que se cita por la Entidad Gestora recurrente de 19-12-03 se refiere al convenio hispano belga por otra parte en esta última no se invocó el sistema de cálculo de la base reguladora basado en parámetros correspondientes al Convenio Hispano Belga de Seguridad Social.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 19 de abril de 2005 , en autos nº 106/05, seguidos a instancia de Don Juan Miguel , sobre Seguridad Social, contra ambos organismos públicos citados anteriormente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.