Sentencia Social Nº 730/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 81/2007

Sentencia Nº 730/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a dos de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por O. N.C.E., INSS y TGSS contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Susana sobre Declar. Derechos siendo demandado O.N.C.E., INSS y TGSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 02/11/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. La demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada ONCE desde el día 04.04.85, ostentando la categoría profesional de Agente-Vendedor, hasta el día 09.02.01, fecha en la que pasó a la situación de jubilación.

2. Mediante Resolución de fecha 26.02.01, (Expediente n°.: 01/009502351), recibido con posterioridad, se le ha comunicado la Base Reguladora de la pensión de jubilación, así corno las Bases de Cotización tenidas en cuenta para el cálculo de la misma, habiendo detectado la actora que dichas bases son inferiores tanto a los Salarios realmente percibidos por la actora, como por el tope máximo de cotizaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

3. La actividad laboral que venía realizando la demandante consistía en la venta del cupón pro-ciegos, bajo el ámbito de organización y dirección de la ONCE que es la que establece las condiciones de trabajo de forma unilateral o convencional mediante regulación en el

convenio Colectivo, (actualmente el X Convenio, B.O.E. de 15.07.99 y modificaciones en B.O.E. de 22.03.00 y 01.06.00 )

El horario de trabajo era de jornada partida de lunes a viernes.

Los horarios de trabajo se imponen por la empresa, la cual en la actualidad le tiene asignado el punto de venta en c/ Infante Don Fernando, 90, sito en Antequera. Este punto, así corno los demás medios, cabina de venta de cupones,carteles, cupones, etc., son propiedad de la empresa y se facilitan por la misma. El lugar de trabajo no puede ser alterado por el vendedor constituyendo falta disciplinaria la venta en cualquier otro lugar y en cualquier otro momento que no sean los prefijados por la ONCE, así como incorporar letreros o anuncios en el lugar de trabajo o retirar los instalados por la empresa, (art. 63-b.lO y c.l7 del C.C .).

En ningún caso está permitida la venta de otros productos distintos al cupón de la ONCE; el incumplimiento de esta disposición se encuentra también tipificado como falta, (art. 63-b.16 del C.C .).

El trabajo consiste, pues, en expender los cupones que le solicitan los clientes que acuden al lugar donde presta sus servicios por indicación de la ONCE y en el horario y jornada marcados por la misma, recibir el precio establecido y, posteriormente, proceder a la liquidación de la venta ante la empresa por el mecanismo y en el horario y lugar que ella indica.

El número de cupones que pueden ser vendidos también tiene establecido un tope mínimo y máximo cuyo incumplimiento puede ser corregido disciplinariamente, (art. 63.c.8 ) del C.C.) .

4. Las retribuciones son las reguladas en el Convenio Colectivo de la ONCE y su personal, arts. 40 y siguientes, y contiene los siguientes conceptos:

- Comisiones sobre ventas: Son las retribuciones percibidas por el vendedor al realizar la venta efectiva de los cupones entregados por la ONCE. Se establecen diversos tramos y porcentajes en función del número de cupones vendidos y de los sorteos.

-Complemento salarial por antigüedad: Consistente en trienios.

-Dos pagas extraordinarias al año.

-Complemento por festivos y vacaciones: Compensación en metálico por los días considerados festivos y por los vacaciones retribuidas.

El artículo 45 del Convenio establece además un módulo salarial diario para el Agente-Vendedor (de 36'17 ? para el año 2.000), sobre el que se calcula la antigüedad, las pagas extraordinarias y los permisos retribuidos (artículos 29 y siguientes del Convenio ).

5 . Los servicios se prestan, como ya se ha referido, siempre dentro del ámbito de organización y dirección de l ONCE y las condiciones de trabajo particulares y específicas vienen establecidas en el Convenio Colectivo o bien en diversas órdenes emanadas de la propia empresa y que regulan pormenorizadamente el ejercicio de la venta y las condiciones de trabajo, como las siguientes:

- Circular 9/89 de 17 de abril sobre "Normativa reguladora de la Inspección de Ventas".

- Circular 2/98 de 10 de marzo sobre "Normativa reguladora de la Adjudicación de Puntos de Venta".

-Circular 2/96 de 29 de febrero sobre "Liquidación y devolución del Cupón".

-Circular 4/96 de 5 de marzo sobre "Normativa reguladora de la contratación de Vendedores".

-Circular 14/97 de 26 de septiembre sobre "Normativa reguladora del Pago de Premios de Cupón de la ONCE y de su control" .

-Oficio-Circular 48/99 sobre aplicación económica del 10° Convenio Colectivo a los vendedores.

-Circular de Relaciones Laborales 12/99.

El régimen disciplinario de aplicación es el regulado por el Convenio Colectivo, arts. 62 y siguientes que se da aquí por reproducido.

Las licencias, vacaciones, permisos, etc., también están reguladas en el Convenio Colectivo. Salvo particularidades propias de la categoría de agente -vendedor las condiciones de trabajo tienen un tratamiento común al del resto de los trabajadores no vendedores.

6. El VI Convenio Colectivo de la ONCE, en su artículo 29 definía a los Agentes-Vendedores como aquéllos "trabajadores por cuenta ajena de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, y con el R.D. 1.438/85 de 1 de agosto o norma que lo sustituya". La Audiencia Nacional dictó Sentencia el 18.11.94 por la que declaró la nulidad de dicho precepto, dado que no corresponde al Convenio sino al legislador y a los Tribunales de Justicia calificar jurídicamente la relación laboral de los Agentes- Vendedores del cupón.

Actualmente, el art. 37 del Convenio define al Agente -Vendedor como un "trabajador por cuenta ajena de conformidad con lo dispuesto en los de artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores ", lo que nuevamente ha sido revisado por Sentencia de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 07.02.00 , manifestándose en el mismo sentido al considerar que sobra la remisión en dicho artículo al 2 del Estatuto de los Trabajadores , regulador de la relación laboral de carácter especial.

7.El trabajado de la demandante consiste en el "intercambio del cupón por su precio fijado entre el Agente-Vendedor y el cliente comprador", como señala el art. 49 del Convenio , sin buscar los clientes, en el lugar, jornada, condiciones establecidas por la empresa, en fin, el trabajo es el mismo que el de cualquier Vendedor de Establecimiento Comercial.

8. Obran en autos y se dan por reproducidas hojas de certificación de cotizaciones de la empresa.

9. Obra en autos y se da por reproducida hoja de cálculo Informe de las bases de cotización determinantes de la base regu1adora reconocida.

10. Se interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 10.10.01 y se celebró el acto el día 29.10.01 con el resultado de intentada sin efecto.

11. Se interpuso reclamación previa en fecha 09.10.01.

12. La demanda jurisdiccional se presentó el día

31.10.01.

13. En fecha 07.10.04 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta sentencia en el Recurso de Unificación de Doctrina 1428/2003 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante prestó servicios para la O. N.C.E. como agente vendedor dedicado a la venta del cupón pro-ciegos desde 4-4-1985 hasta que el 9-2-01 pasó a la situación de jubilación siéndole reconocida pensión de la base reguladora calculada sobre las bases de cotización efectuadas por la O.N.C.E. como representante de comercio que son inferiores a las que le hubiera correspondido cotizar como trabajador vinculado por relación laboral común u ordinaria, y ante ello interpone demanda solicitando mayor base reguladora prestacional por aplicación las normas de cotización aplicables a la relación de carácter común y no de representantes de comercio, obteniendo la pretensión ejercitada suerte favorable declarando el magistrado de instancia el derecho a que la base reguladora se calcule teniendo en cuenta las normas de cotización del Régimen General de la Seguridad Social condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración con las consecuencias derivadas y en particular para regularizar las infracotizaciones que resultan de dicha aplicación con la consiguiente actualización de la indicada base reguladora.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de base reguladora prestacional de pensión de jubilación, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social articulando un único motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando la infracción del art. 97 y 99 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral con diversas alegaciones relativas a que la sentencia no cumple los requisitos exigidos pues es declarativa, y el fallo es evanescente e indeterminado al pronunciarse en el sentido de declarar que las normas de cotización aplicables al cálculo de la base reguladora deben ser las propias de la relación laboral común condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración con las consecuencias derivadas y en particular para regularizar las infracotizaciones que resultan de dicha aplicación con la consiguiente actualización de la indicada base reguladora, solicitando que se declare la nulidad de la Sentencia a fin de que se concreten y expresen las cantidades a regularizar como consecuencia de la indicada infracotización y también el alcance de la responsabilidad de cada uno de los codemandados.

También la Organización Nacional de Ciegos Españoles formula Recurso de Suplicación, articulando un doble motivo por el cauce del párrafo c) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, al entender que infringe el art. 3.1.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 126 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando que con anulación de la sentencia de instancia respecto de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, con estimación del primer motivo se declare la incompetencia del orden social para conocer de la regularización de cotizaciones por corresponder a la Jurisdicción contencioso-administrativa y con estimación del segundo se declare la irresponsabilidad prestacional de la ONCE por corresponder íntegramente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su caso a la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO: Como declara esta Sala entre otras en las Sentencias nº 278/05 de 3-2-05 en Recurso de Suplicación nº 2406/04 y nº 368/2005 de 102-05 en Recurso de Suplicación nº 2625/2004 , la cuestión planteada en los dos recursos ha quedado zanjada por la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sala General, de 7 de Octubre de 2004 , en la que se afirma que el artículo 112.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante; que la sentencia de la propia Sala Cuarta de 26 de Septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación entre los vendedores del cupón y la ONCE era la correspondiente a un contrato de carácter común, y no la de un contrato de representantes de comercio, aunque dicha relación hubiese venido siendo encuadrada en este último tipo por los Convenios Colectivos concertados entre esa empresa y sus trabajadores, a partir del publicado en el Boletín Oficial del Estado el 8 de Junio de 1984, y la Seguridad Social hubiese venido prestando su conformidad a dicha calificación a la hora de fijar las cotizaciones adecuadas; que a partir de esa sentencia, el Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de Agosto de 2001 ha venido calificando como común u ordinaria la aludida relación laboral con efectos de 1 de Octubre de 2001 y la Tesorería General de la Seguridad Social ha dictado instrucciones al objeto de que la cotización de esos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización; y que, en consecuencia, la base reguladora debe fijarse en el cociente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización correspondientes, conforme a la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral, durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produjo el hecho causante, y la aplicación de esta doctrina llevó a la desestimación de los dos recursos de suplicación formulados, sin necesidad de un análisis detallado de las infracciones legales denunciadas en ambos, que, en esencia, se basaban en la no retroactividad del criterio sentado en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2002 , dando lugar al cambio del criterio jurisprudencial mantenido en las sentencias de esta Sala de 9 de Mayo y 2 de Octubre de 2002, 13 de Marzo de 2003 y 6 de Febrero de 2004 , entre otras, y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO: Y más recientemente la doctrina unificada, en sentencias nº 4928/2004 de 28-11-05 Id Cendoj: 28079140012005101106 y 125/2005 de 20-2-06 Id Cendoj 28079140012006100127 citadas por la ONCE, ha declarado que "tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec.1428/03, votada en Sala General ), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio..., y que la reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía

considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

Y en relación a la responsabilidad de la ONCE que nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº4928/04, que fué resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar... Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b ) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado. Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos y doctrinas unificada y de la Sala, debe prosperar el Recurso de Suplicación interpuesto por la ONCE en cuanto a la pretensión ejercitada de que se declare la irresponsabilidad prestacional de la ONCE por corresponder íntegramente al Instituto Nacional de la Seguridad Social así como en cuanto a la declaración de incompetencia del orden social para conocer de la regularización de cotizaciones por corresponder a la Jurisdicción contencioso- administrativa con arreglo al art. 3.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral con revocación parcial de la Sentencia en estos extremos, sin acoger el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social pues, pese a que ciertamente la parte dispositiva de la sentencia recurrida debiera haber sido más concreta y precisa tales defectos no le causan indefensión y pueden ser corregidos en esta vía con aplicación de la expresada doctrina unificada y de la Sala pues la pretendida nulidad de actuaciones determinaría finalmente la aplicación de la doctrina unificada expresada que es lo que se hace en ésta no existiendo por lo tanto defecto procesal esencial causante de indefensión que justifique medida tan excepcional como es la nulidad de actuaciones, y procede desestimar, al no haberse formulado otros motivos, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y por el contrario debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación promovido por la Organización Nacional de Ciegos Españoles frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero OCHO de los de Málaga y provincia de fecha en Autos seguidos a instancia de DOÑA Susana contra las recurrentes en reclamación de Derechos, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de que declaramos la irresponsabilidad prestacional de la ONCE por corresponder íntegramente al Instituto Nacional de la Seguridad Social así como declaramos la incompetencia del orden social para conocer de la regularización de cotizaciones por corresponder a la Jurisdicción contencioso-administrativa, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.