Sentencia Social Nº 730/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2484/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2484/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2484/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 730/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2484/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2010, y auto aclaración de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 769/2008, en los autos núm. 769/2008, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de DÑA. Valentina , contra el, UNION NAVAL DE LEVANTE, SA, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO, SA, -UNION NAVAL DE VALENCIA, SA, UNIVERSAL YARDS, SLU asistidas por el Letrado D. Miguel Anglel Cruz Perez, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA L (TGSS) y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD (INSS) asistidas y, y en los que es recurrente los DEMANDADOS UNION NAVAL LEVANTE, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANO Y UNIVERSAL YARDS SLU, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

t PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo declarar y declaro omitidas por las demandadas las medidas de seguridad establecidas pro el ordenamiento vigente en las normas constitucionales parlamentarias y reglamentarias de los fundamentos de derecho de esta resolucion y el derecho de la actora a recargo sobre la pension de viudedad que acreditara del 50% de su importe mensual condenando a las mercantiles demandadas a estar y pasar por tal declaracion y a que solidariamente tal recargo de forma vitalicia desde la fecha de declaracion de tal derecho a la actora y al INSS y al TGSS a que calculen la cuantia de su capitalizacion para que aquellas deposite su importe en tal Servicio Comun con absolucion de la UNIVERSIDAD POLITECNICA DE VALENCIA con todos los pronunciamientos favorables". Y auto aclaración que DISPONE.- Se rectifica y aclara la sentencia a que se refiere el hecho de esta resolución en el sentido de declarar que: Primero.- Las razones sociales de las demandadas condenadas solidariamente son; INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO, SA (antes denominada UNION NAVAL DE LEVANTE SA), UNION NAVAL DE VALENCIA SA y UNIVERSAL YARDS SLU. Segundo.- Adicionar la palabra "... y a que abonen solidariamente tal recargo ...". Tercero.- Se declara asimismo, " ... el derecho de la actora a recargo sobre la pensión de viudedad que acreditara del 50% de su importe mensual condenando ...". Cuarto.- La declaración sobre el derecho de la actora al recargo, debe estar referida sobre todas las prestaciones derivadas del fallecimiento de su esposo por enfermedad profesional y por causa del imcumplimiento declarado.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1) En expediente administrativo promovido por la actora sobre recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, tramitado con el número de asunto 2007/243, se dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad, en la enfermedad profesional padecida por D. Abelardo , esposo de la actora. 2) La citada resolución se basaba en el informe del EVI y venía a considerar como empresa en la que prestaba servicios el esposo de la demandante cuando padeció una enfermedad profesional a la Universidad Politécnica de Valencia, concluyendo que no se incumplieron las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando la petición cursada, de responsabilidad empresarial. 3) El esposo de la actora D. Abelardo , vino trabajando para la empresa UNION NAVAL DE LEVANTE, SA, en los siguientes períodos: de 1/10/74 a 15/07/76, de 2/08/76 a 30/06/79, y de 1/09/1979 a 12/09/1982, habiendo sido remitido a la seccion de albañilería donde forraba tuberías con amianto y cortaba tabiques que tenían aislamiento de tal componente . 4) Que a consecuencia de ese contacto e inhalación de partículas de amianto, desarrollo un mesotelioma mixto bifásico, que se le diagnosticó en noviembre de 2001, falleciendo por causa del mismo, en 23/09/2002. 5) Que UNION NAVAL DE LEVANTE e INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO y las otra dos mercantiles significadas constituyen grupo de empresas por concurrir las circunstancias atinentes a tal figura procesal, a efectos de la constitución del litisconsorcio promovido, toda vez que ha tenido lugar entre ellas, amen de yuxtaposición de plantillas y de patrimonios, con unidad organizativa y de direccion, obligación en su caso de tributar en marco de cuentas consolidadas por la técnica de las operaciones vinculadas a efectos de la autoliquidación del impuesto de sociedades, ya que, la mercantil UNION NAVAL DE LEVANTE, SA, fue empresa fundada en 1924 ,dedicandose a la construcción y reparación de toda clase de buques y artefactos navales hasta 1998, fecha en la que se constituye UNION NAVAL DE VALENCIA,SA, según escritura pública de 6.05.1998,que se erigió en aquella otra en accionista mayoritario con un 99% de sus acciones y que a su vez en noviembre de 1998, tras producirse una ampliación de su capital social paso a ser participada por UNION NAVAL DE LEVANTE , SAl con la titularidad de parte de tal ampliacion QUE SE ADQUIRIERA con aportaciones no dinerarias como bienes, derechos y obligaciones afectos a la actividad productiva, lo que diera lugar a que mediante subrogación empresarial UNION NAVAL DE VALENCIA, SAl reconociera, por traspaso de plantillas, los derechos adquiridos pro los trabajadores de aquella, que a su vez pasara a denominarse INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO, SA, escritura pública de fecha 4 de febrero de 1999, con domicilio el de cl Valencia Club de Futbol y vendiera la totalidad de sus acciones en Union Naval de Valencia a UNIVERSAL YARDS,SLU, escritura de fecha 11-6-1999, y en la media en que en tal sentido -el de ampliación de la responsabilidad a todas las empresas referidas y sujetos pasivos de la presente demanda, se ha pronunciado con reiteración, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia endocumentso al que se aludira. 6) Que no se ha acreditado que la patologia que diera lugar a aquel óbito, iniciase su curso en la UNIVERSIDAD POLITECNICA DE VALENCIA ,toda vez que en el certificado de defunción del actor se establecia que su origen inmediato era el glosado mesotelioma mixto bifásico y que en la medidia de criterios medicos gneralizados era de presumir que de forma mediata se inscribia a su vez tal etiologia en el contacto con el amianto, asbesto ,durante lso periodos de servicio del actor para union naval de levante, elemento quimico ni utilizado ni presente en obras y servicios de aquel centro academico. 7) En efecto MUY POR EL CONTRARIO e a lo que razona la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS, que refiere el padecimiento de la enfermedad profesional, sin matización alguna, al período en que el esposo de la actora trabajaba en la Universidad Politécnica de Valencia, dando a entender que tal era la empresa que cumplió las medidas exigidas, ha de precisarse como -ya se hizo en la reclamación previa interpuesta contra la resolución denegatoria de la petición de responsabilidad empresarial, que el fallecimiento de D. Abelardo , por mas que tuviera lugar, cuando prestaba servicios para la universidad politécnica de valencia, era de imputar en aquella linea presuntiva a la enfermedad profesional contraida, asbestosis, cuando prestaba servicios, en los períodos indicados, para la empresa UNION NAVAL DE LEVANTE, SA, - dedicada a la construcción y reparación de buques (astilleros)- y en situación de exposición a la inhalación de partículas de amianto, pese a que, dado el largo período de latencia de la enfermedad (20-30 años), la misma se desencadenara y comenzara a producir sus devastadores efectos en fechas en que trabajaba para aquella unidad academica toda vez que en esta no se habia comprobado la aplicación o manipulado de tal componente industrial 8) Que Unión Naval de Levante, SA, incumplió la obligación de adoptar medidas exigidas por la normativa vigente en el período en que el esposo de la actora presto servicios por cuenta y orden de la misma con exposición al amianto. Y ello porque , en el período en que el esposo de la actora prestó servicios para Unión Naval de Levante,SA, se omitieron de forma continuada, las medidas exigidas por la normativa existente, ya que no se efectuaron los reconocimientos médicos con la frecuencia y alcance exigidos, tampoco se adoptaron las cautelas de protección personal y colectiva (mascarillas adecuadas, ropa de trabajo, limpieza y extracción del polvo, etc.), ni se realizaron mediciones ambientales de partículas de amianto en el lugar en que trabajaba, como exigencia fundamental para la protección de la salud del trabajador (mediciones exigidas, entonces, por el D. NUM000 , de 30 de noviembre, aprobatorio del Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), amen de otros quebrantamientos como la falta de información del riesgo al trabajador y la inexistencia o inadecuación de los sistemas de ventilación en el lugar, donde el Sr. Abelardo , trabajaba en la construcción y reparación de buques. Avala tal conclusion además, informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, sobre el cumplimiento de las medidas exigibles en actividades de manipulación del amianto respecto de la empresa UNION NAVAL DE LEVANTE,SA, ,informe del que debe concluirse,1) que en el tiempo en que D. Abelardo trabajó para la Unión Naval de Levante, SA, se manipulaba amianto en diversas operaciones de construcción y reparación de buques, existiendo tanto exposiciones directas e indirectas a la inhalación de sus partículas -en el caso del Sr. Abelardo , fue directa -2) que no se realizó medición alguna, tendente a determinar el nivel de exposición a las fibras de asbesto (infracción del D. NUM000 ) 3) que en los reconocimientos médicos no se cumplieron las exigencias frecuenciales debidas (semestral) respecto al contenido en pruebas de las mismos (infracción de la o. de 12-01-1963) 4) que tampoco se observo la normativa de aplicación en lo tocante a la extracción de las partículas, mascarillas, ropas, lavado de la ropa, limpieza de las zonas afectadas y facilitación de información sobre el riesgo. 5) Interpuesta reclamación previa resolución dictada por la Dirección Provincial la misma ha de entenderse desestimada por administrativo".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandadas los DEMANDADOS UNION NAVAL LEVANTE, INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANO Y UNIVERSAL YARDS SLU, . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado de las empresas demandadas la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada por doña Valentina en su condición de viuda de don Abelardo , declaró la responsabilidad de las referidas empresas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el fallecimiento del Sr. Abelardo y acordaba imponerles un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social.

2. El recurso se sustenta en cuatro motivos todos ellos redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1995 - cuya aplicación al presente litigio se deriva de la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social -. En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 43 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS-, pues al entender de las recurrentes la acción ejercitada por la demandante habría prescrito "por haber transcurrido más de cinco años desde la declaración de enfermedad profesional y la solicitud del recargo por la viuda del trabajador". Se sostiene en el motivo, que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad se debe situar en la fecha en que se declaró la enfermedad profesional -noviembre de 2001- o, a lo sumo, en la del fallecimiento del causante de la pensión -23 de septiembre de 2002-, por lo que cuando el 5 de octubre de 2007 se solicitó la imposición del recargo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ya había transcurrido el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción.

3. El motivo debe ser desestimado a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre la materia expresada en las SSTS de 9 de febrero de 2006 (rcud.411/2004 ) y 12 de febrero de 2007 (rcud.4491/2005 ), que se invocan en el escrito de impugnación del recurso, y que sitúan el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción en la fecha del reconocimiento de la prestación de que se trate. Razona el Tribunal Supremo en estas sentencias, que ello debe ser así "en el caso del recargo por falta de medidas de seguridad, en donde se busca primordialmente resarcir al beneficiario de la prestación de que se trate del perjuicio sufrido por la conculcación del ordenamiento jurídico, la especial naturaleza que posee el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, requiere, que dado la dependencia existente entre la petición del recargo y la prestación, que solo a partir del reconocimiento de esta pueda reclamarse la imposición del recargo". Por consiguiente, dado que el reconocimiento de la prestación de viudedad a favor de la demandante tuvo lugar por resolución del INSS de 15 de noviembre de 2002, es obvio que cuando el 5 de octubre de 2007 se presentó la solicitud para la imposición del recargo, no había transcurrido el plazo de cinco años de prescripción de la acción establecido en el artículo 43 de la LGSS .

SEGUNDO.- 1. Los motivos segundo y tercero del recurso se pueden examinar conjuntamente pues en ambos se alega la infracción del artículo 123 de la LGSS , si bien en el segundo se invocan también una serie de preceptos de normas reglamentarias, que se dan por reproducidos, así como varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no integran el concepto de jurisprudencia (ex. art. 1.6 del Código Civil ) y que, por consiguiente, no son hábiles para fundar este motivo del recurso. Lo que se viene a sostener en ellos, es que no puede existir una responsabilidad de las empresas por supuestos incumplimientos anteriores a la norma de 1982, toda vez que ninguna normativa anterior hacía referencia al amianto, argumentado que la primera norma exigible de cumplimiento es la Orden de 31 de octubre de 1984 -motivo segundo-; y que, en cualquier caso no se puede apreciar un nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el resultado dañoso, dado que la normativa aplicable no evita la aparición del mesotelioma -motivo tercero-.

2. Pues bien, ninguno de los dos motivos puede alcanzar éxito. El primero de ellos porque la cuestión planteada ha sido abordada en sentido contrario al que se defiende por las empresas recurrentes en las SSTS de 18 de mayo de 2011 (rcud.2621/2010 ) y 16 de enero de 2012 (rcud.4142/2010 ). En la primera de ellas se hace una completísima relación de normas que hacían referencia a trabajos con asbesto o amianto. Pues bien, hasta el mes de septiembre de 1982 en que el Sr. Abelardo dejó de prestar servicios para Unión Naval de Levante, S.A., se relaciona en la citada sentencia la siguiente normativa:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos.

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico".

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades.

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros

F) El Decreto NUM000 , de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses"

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2);

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la "Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón" en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto).

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ("En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico"); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ("Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente..."); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ("Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales..."); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ("Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular").

3. Por tanto, la argumentación que se desarrolla en el motivo segundo del recurso debe ser rechazada de plano, pues no es cierto que no existieran normas en materia de seguridad y salud laboral anteriores a 1982 que protegieran a los trabajadores de los riesgos derivados de ambientes pulvígenos. Normas que se incumplieron de forma evidente por la empresa recurrente, según se recoge en el informe elaborado por la Inspección de Trabajo que se reproduce en los hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se da cuenta que el Sr. Abelardo tenía una exposición directa al amianto, que la empresa no realizó ninguna medición tendente a determinar el nivel de exposición a las fibras de asbesto, que los reconocimientos médicos no se realizaban con la frecuencia exigida y que tampoco se observó la normativa de aplicación en lo tocante a la extracción de las partículas, ropa, lavado y limpieza de las zonas afectadas.

TERCERO.- 1. El anterior razonamiento nos conduce, igualmente, a rechazar el tercer motivo del recurso, en la línea de lo resuelto con carácter más general en la STS de 18 de mayo de 2011 (rcud.2621/2010 ) cuya doctrina es perfectamente aplicable al presente supuesto, y de manera más concreta en la sentencia de esta Sala de lo Social de 14 de octubre de 2010 (rs.3195/2010 ) que resolvió el supuesto de otro trabajador de la misma empresa que contrajo la misma enfermedad que ocasionó el fallecimiento del Sr. Abelardo . Como se razona en ella, "En el mesotelioma maligno, el amianto, que entra en el organismo fundamentalmente por vía de inhalación, es la única causa claramente identificada. En presencia del tumor, si se acredita la exposición prolongada al mineral, la relación de causalidad entre ambos puede quedar establecida sin fisuras. Esta enfermedad se incluye en el núm. 2 del epígrafe Enfermedades Sistemáticas (anexo I) del R.D. 1995/1978 de 12 de mayo. Desde el inicio de su relación laboral el Sr. Abilio resultó expuesto directa o indirectamente en su trabajo a la inhalación de fibras de asbesto. El amianto fue utilizado por la empresa que lo tenía en almacén hasta la década de los años 90; en el año 2001 se detectó la presencia de amianto en la reparación de un buque de la empresa en la que participó Don. Abilio ; y, al menos 5 trabajadores de Unión Naval de Valencia SA, han fallecido por causa relacionada con el contacto con asbesto (h.p. 1º,2º,4º,5º,6º y 11º). Por tanto, no se sustenta ninguna de las afirmaciones en las que se basa este motivo: ni la inexistencia de regulación de obligado cumplimiento antes de 1982, 1984 (y más teniendo en cuenta el contenido del f.j. 5º en el que se refiere el conocimiento en nuestro país de la asbestosis como enfermedad profesional al menos desde 1925, y lo dispuesto en las O.M de 31-1-1940, 9-3-71 que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, el Rgl. De Actividades Molestas, insalubres, Nocivas y peligrosas aprobado por D. 30-11-1962, la O. De 12-1-1963 (BOE 13-3-C y O. De 15-12-65: BOE 17-1-66), O 21-7-1982 (BOE 11-8); O. 31-10-84 Reglamento sobre trabajos de Riesgo de Amianto), ni tampoco el cese en aquellas fechas del uso de amianto, en la empresa, pues, como se ha dicho, éste fue utilizado hasta la década de los años 90 y aun en el año 2001 se detectó la presencia de amianto en la reparación de un buque de la empresa.

CUARTO- También se alega vulneración del art. 123 LGSS por considerar que, aunque se entendiese en hipótesis que el fallecido estuvo en contacto con el amianto, tampoco existiría responsabilidad empresarial ante la falta de nexo causal ante un posible incumplimiento de la norma y la aparición del mesotelioma en el trabajador, pues aun cumpliendo aquella no se habría evitado el nacimiento de éste, que no se impide ni previene por la realización de reconocimientos periódicos; a ello se añade que la percepción de la peligrosidad del amianto ha sido paulatina, la naturaleza restrictiva del recargo, y la necesidad de que se aprecie infracción muy grave de la normativa aplicable, sin que valga la cita genérica de preceptos, y solicita que, estimando la demanda, se declare la ausencia de responsabilidad de la recurrente.

El motivo no debe alcanzar éxito pues, se cumplen en este caso los requisitos que según la jurisprudencia (p. Ej. STS 12-7-2007 ), justifican la imposición del recargo: A) La culpabilidad de la empresa, que permitió que Don. Abilio , desde el inicio de su relación laboral hasta el año 2001, resultara expuesto en la realización de sus tareas de forma directa o indirecta, a la inhalación de fibras de asbesto, tal como especifica el h.p. 6º, sin que conste que durante ese tiempo se realizaran mediciones ambientales para determinar el nivel de exposición a las fibras de asbesto, evaluación ambiental de los puestos de trabajo, ni la llevanza de un libro registro de mediciones de concentración ambiental, ni la ficha clínica de cada trabajador, ni estudio de concentración ambiental de fibra de amianto en los centros de trabajo; tampoco consta que la empresa aportara medios para evitar la emisión o la dispersión de fibras de amianto, en el ambiente, facilitara al trabajador mascarillas con filtro adecuado, ropa de trabajo apropiada, información sobre los riesgos y medios para prevenirlos, etc (h.,p. 6º, 7º y 9º), incumpliendo así de forma mantenida la normativa específica vigente en cada momento, que se cita y analiza en el f.j 5º de la sentencia que, en aras de la brevedad, se da por reproducida, destacando, p. ej. que ya el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por D. de 30-11-1962, en su anexo 2, establecía que en el interior de las explotaciones industriales la concentración de polvo en suspensión de amianto, no podía sobrepasar ciertos límites, posteriormente rebajados tras la aprobación, por D. de 31-10-1984, del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto...; B) Causación de un daño efectivo en la personal del trabajador, en este caso el fallecimiento tras periodo de IT y de IP Absoluta, y C) Relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, que existe claramente pese a la insólita observación de que el cumplimiento de la norma no habría evitado la aparición de mesotelioma, pues, por una parte conforme el hecho probado 5º la inhalación de amianto es la única causa claramente, identificada de la presencia del tumor y si se acredita la exposición prolongada al mineral, la relación de causalidad entre ambos puede quedar establecida sin fisuras; y además al menos 5 trabajadores de la empresa han fallecido por causa relacionada en el asbesto; y, por otra parte, Don. Abilio estuvo expuesto en su trabajo, de forma prolongada, a la inhalación de fibras de asbesto, sin que conste que la empresa adoptase medidas para evitar la emisión o dispersión de dichas fibras en el ambiente o para evitar que el trabajador, utilizando mascarillas adecuadas, las inhalara, ni tampoco consta que realizase las obligadas mediciones ambientales, pruebas radiológicas con la frecuencia necesaria o información al trabajador sobre los riesgos del contacto con el amianto".

QUINTO.- 1. En el último motivo del recurso se solicita que se rebaje el porcentaje del recargo hasta el 30%. Petición que tampoco puede ser estimada en la línea, también, de lo resuelto por esta Sala de lo Social en la sentencia ya citada de 14 de octubre de 2010 , atendidas la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la gravedad de los daños producidos y la importancia del riesgo no detectado.

SEXTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de las empresas INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A. y UNIVERSAL YARDS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.6 de los de Valencia de fecha 30 de junio de 2010 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Valentina ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.