Sentencia Social Nº 730/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2365/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2365/13

RECURSO SUPLICACION - 002365/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 730/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002365/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 000234/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Agustina , asistida por el Letrado D. Miguel Angel Caro Hernandez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Agustina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por doña Agustina y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000 de 1962 y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ayudante de pizzería. SEGUNDO.-La actora solicitó al INSS la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. TERCERO.-El EVI, sobre la base del informe médico de síntesis de 10 de octubre de 2012, emitió dictamen en fecha 16 de octubre de ese mismo año proponiendo la no calificación de la trabajadora como en situación de incapacidad permanente total. Dictándose, en fecha 17 de octubre de 2012, resolución de la Dirección Provincial del INSS denegando la prestación por incapacidad permanente 'por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico'. CUARTO.-Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 5 de diciembre de 2012. QUINTO.-La demandante padece en la actualidad las siguientes dolencias y secuelas: trastorno de ansiedad generalizada. FX vértebra dorsal cerrada sin lesión cordón espinal 1998. Bursitis o tendinitis aquiliana izquierda. Lo que le ocasiona sintomatología ansioso depresiva, dorsalgia crónica, omalgia derecha y algia talón de Aquiles izquierdo y discreta limitación funcional activa de tobillo izquierdo, que deben continuar tratamiento. SÉPTIMO.-La base reguladora mensual asciende a 628,99 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Agustina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, donde se señala como profesión habitual la de 'ayudante de pizzería', interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de los hechos primero y quinto de la sentencia de instancia, del modo que se señala:

1.- En el primero, para que se añada lo que sigue: '...y según se desprende de los documentos obrante al folio 21 y 22, consistente en Informe de Vida Laboral de la trabajadora resulta que como ayudante de pizzería únicamente ha trabajado desde el 16.07.2007 hasta el día 30.09.2007, es decir, solo dos meses y medio en toda su vida, por lo que teniendo en cuenta que la trabajadora presente 21 años, 9 meses y 17 días cotizados y en situación de alta en la Seguridad Social en diferentes trabajos, difícilmente se puede concluir que su profesión habitual sea la de ayudante de pizzería. De todas las empresas que aparecen relacionadas en el citado informe la mayor parte de ellas lo son del sector del calzado, en donde, como aparadora-picadora, ha venido desarrollando su actividad laboral, por lo que consideramos que esta es la profesión habitual de la trabajadora'.

2- Igualmente para añadir al texto ya existente: '... y según se desprende de los docs folio 37, 67 a 69 y 72 a 75 aparece que estamos ante unas dolencias definitivas o secuelas sin posible ni probable recuperación, con una incidencia en su capacidad laboral como aparadora-picadora en el sector del calzado más que notable...'

Del procedimiento se desprende que la actora efectivamente solicitó una IPT para la profesión de aparadora-picadora en su demanda y consta en el informe EVI dicha profesión, con el añadido 'según refiere', si bien en el Dictámen propuesta aparece como profesión para la que se deniega la IPT la de ayudante de pizzería, coexistiendo la mención de ambas en la instancia por la que solicita la incapacidad permanente. Por tanto, lo primero que hay que dilucidar es cual sea la profesión habitual de la actora, ahora recurrente. Para ello hay que señalar que la determinación de la profesión habitual de quien solicita una pensión de incapacidad permanente no puede dejarse al arbitrio de las partes toda vez que se trata de un concepto de configuración legal recogido en los artículos 137.2 de la LGSS y 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, en virtud de los cuales se entenderá por profesión habitual en los casos de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad; si bien y de conformidad con el dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, las referencias a la 'profesión habitual' se entenderán realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'.

Por su parte, la configuración doctrinal de cual sea la profesión habitual a los efectos que nos ocupan, nos la ofrece el Tribunal Supremo de la que se hace eco su reciente sentencia de 26 de Marzo del 2012 ( rec. 2322/12 ), que recuerda lo manifestado en la STS de 9 de diciembre de 2002 según la cual profesión habitual es ' la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana', en reiteración de sentencias precedentes del mismo tribunal que han venido señalando que la profesión habitual es la que se ha ejercido prolongadamente, no la residual en términos comparativos, a cuyo ejercicio ha podido conducir, precisamente, la propia situación invalidante.

A la vista de la vida laboral de la actora que aparece unida al folio 22 se desprende que la última profesión de la actora ha sido la de ayudante de pizzería con una duración aproximada de dos meses y medio, la cual finalizó el 30.09.2007 a la que han seguido la obtención de diversos subsidios de desempleo. Anteriormente consta que trabajó para Kipper Export Sl dos meses, unos días para Frutas Agullo Hnos SA y tres años antes de esta para Meson Corua SA un més, y anteriormente unos días para Eulen y otros, escasos, para Admigestión SL, las últimas cuatro prestaciones en el año 2001, ninguna de las cuales parece tener como objeto el sector del calzado. De dicho sector profesional solo consta actividad laboral de la actora para Egeo Shoes un mes en el año 2000 y 20 dias en el 2001 y muy anteriormente en el año 1994 a 1997 para Aparados Miroca SL. Es decir, que se pretende se considere como profesión habitual aquella que la actora efectuó hace más de quince años, lo que obviamente no es posible, porque no se ha realizado de forma prolongada y carece de sentido estimarla como habitual.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 y citado, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de ayudante de pizzería.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues la entidad de sus dolencias y las limitaciones que de ellas proceden no afectan de forma esencial a su capacidad de trabajo. Pero, además, y ello es lo más relevante, porque se destaca por el INSS que la actora, respecto del antecedente de FX acuñamiento D12 se ha debido valorar sin informes médicos actualizados , y que respecto a la patología psiquiátrica y la aquilea no están estabilizadas, sino en curso de tratamiento, por lo que difícilmente podríamos entender que nos encontramos ante una situación objetivada ni definitiva

Por tanto, cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Agustina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRES de los de ELCHE, de fecha 6 de Mayo del 2013, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2365 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.