Sentencia Social Nº 730/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5816/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8048978
EPC
Recurso de Suplicación: 5816/2015
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 5 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 730/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Laureano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Granollers de fecha 26 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 841/2013 y siendo
recurrido/a Oscar y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Laureano contra D. Oscar en materia de despido, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda.

SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Laureano contra D. Oscar en materia de reclamación de cantidad, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Oscar a pagar al demandante la cantidad de 1.500 euros, más el 10% de interés por mora con respecto a los conceptos salariales, a contar desde el devengo de los mismos hasta la fecha de la presente sentencia.

SE ABSUELVE al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Laureano venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandado en el restaurante 'La Vall de Can Jesús' de la localidad de Caldes de Montbui, con una antigüedad de 6 de noviembre de 2010, categoría profesional de ayudante de camarero, jornada de veintidós horas semanales y salario mensual de 698,20 euros brutos, con inclusión de la prorrata de las pagas extras.

El 6 de noviembre de 2010 las partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con la categoría de 'ayudante de camarero' y el siguiente objeto: 'La acumulación de tareas en la preparación y servicio de comidas y bebidas y atención al cliente y demás tareas relacionadas debido a un incremento puntual de clientes en los fines de semana.' (Informe de Inspección de Trabajo)

SEGUNDO.- El demandante estuvo dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social en la empresa demandada desde el 6 de noviembre de 2010 hasta el 27 de agosto de 2013. (Informe de Inspección de Trabajo)

TERCERO.- El demandante ha devengado la cantidad de 1.500 euros en concepto de vacaciones, parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad y parte proporcional de la paga de verano. (Hecho no controvertido)

CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña. (Hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Laureano que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Laureano , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que la extinción de su contrato de trabajo el día 27 de septiembre de 2013, fuera declarado como un despido nulo o, subsidiariamente improcedente con las consecuencias legales inherentes, pero condenando al empresario individual Oscar a que le abone 1.500 euros por deudas salariales, más el 10% de intereses por mora, siendo aplicable a la relación laboral el convenio colectivo de la industria de Hostelería y Turismo de Catalunya, 2012-2013. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por el trabajador recurrente se solicita la revisión del hecho declarado probado segundo en el que se dice: 'el demandante estuvo dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social en la empresa demandada desde el 6 de noviembre de 2010 hasta el 27 de agosto de 2013', alegando al respecto que aun siendo cierto que causó baja en la Seguridad Social el día 27 de agosto de 2013 ello no indica que en dicha fecha cesara la relación laboral, ya que pudo tratarse de una baja indebida continuando la misma hasta el día 27 de septiembre, en que fue despedido verbalmente. La pretensión del recurrente no puede prosperar por cuanto no solicita la revisión del hecho probado sino únicamente su valoración jurídica en cuanto a cuando dejó de trabajar en la empresa.



TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que exige que el despido del trabajador sea comunicado por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, estando ante un despido verbal que necesariamente ha de ser declarado improcedente con las consecuencias legales inherentes, con cita de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1997 , pero sin solicitar ya en esta fase de recurso de suplicación que su despido sea declarado nulo.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Pues bien, en dichos hechos se declara la antigüedad, categoría profesional, salario, tipo de trabajo, contrato y fechas de alta y baja en la Seguridad Social del recurrente, todo lo cual consta en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) en fecha 2 de abril de 2014, en que también se afirma que no han podido contactar con el empresario individual, Sr. Oscar , al estar desaparecido. Posteriormente, la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica razona los motivos por los que no ha aplicado la confesión ficticia del demandado que no acudió al acto del juicio, tratándose de una facultad, que no obligación, del órgano jurisdiccional según dispone el art. 91.2 de la LRJS .

Por último, que es lo más trascendente a efectos de este recurso de suplicación, si la relación laboral finalizó el día 27 de agosto de 2013 cuando el trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social o el día 23 de septiembre de 2013 como el mismo afirma, existiendo, por tanto, un mes de diferencia, dando lugar en el primer caso a una falta de acción por cese voluntario en el trabajo o, alternativamente, por caducidad de la acción contra el despido por el transcurso de los 20 días hábiles del art. 59.3 del ET al no haber interpuesto la reclamación administrativa previa hasta el día 10 de octubre de 2013; o por el contrario, si el trabajador fue despedido verbalmente e impugnó dentro de plazo, la declaración de improcedencia del art. 55 ET .

Pues bien, a este respecto no existe prueba en las actuaciones de que la relación laboral continuase vigente entre los días 23 de agosto a 23 de septiembre de 2013, habiendo razonado correctamente la magistrada de instancia, que el actor, a quien incumbía fundamentalmente la carga de la prueba, no presentó ningún testigo sobre la fecha del cese, ni tampoco remitió ningún borofax (que hoy fía es lo más frecuente) protestando contra la actuación del empresario, siendo el único dato objetivo obrante en este procedimiento la baja del trabajador en la Seguridad Social el día 23 de agosto de 2013, momento en que según reconoce el trabajador ante la ITSS el restaurante se hallaba prácticamente cerrado, no existiendo prueba alguna, salvo su palabra, en el sentido de que continuó trabajando hasta el 23 de septiembre de 2013.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers en fecha 26 de enero de 2015 , recaída en el procedimiento 841/2013, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador recurrente contra la empresa Oscar y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido y reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.