Sentencia Social Nº 731/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3036/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003036/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00731/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015954, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003036 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gonzalo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO, PREFABRICADOS DE HORMIGON SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000825

/2005

Sentencia número: 731/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003036/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMON NOZAL GONZALEZ, en nombre y representación de Gonzalo , contra la sentencia de fecha 10-02-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 029 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000825/2005, seguidos a instancia de Gonzalo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREFABRICADOS DE HORMIGON S.A. en reclamación por invalidez permanente parcial derivada de accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, D. Gonzalo , nacido el 25-5-1973, figura afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM000 , siendo la profesión ejercitada Oficial 1º de mantenimiento, prestando sus servicios profesionales en la empresa PREFABRICADOS DE HORMIGO LUGAIN, SA.

SEGUNDO.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Patronal Asepeyo.

TERCERO.- El día 5-9-03 el actor sufrió un accidente laboral cuando prestaba sus servicios en el centro de trabajo, siendo dado de alta por curación el 5-11-04, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes en base a las siguientes secuelas:

"JUICIO CLÍNICO-LABORAL:

Cicatrices quirúrgicas accidentales indoloras en: cara posterior de codo derecho, a lo largo de toda la cara flexora de antebrazo derecho, en cara dorsal de antebrazo derecho y en borde cubital de dicho antebrazo de notable alteración estética.

Movilidad articular de codo derecho:

. Extensión: 170º (-10º)

. Flexión: 100º (-25º)

. Pronación: 60º (-30º)

. Supinación: 90º

Disminución de la movilidad articular de muñeca derecha:

. Déficit de los 20º últimos de Flexión Palmar

. Déficit de los 5º últimos de Flexíón dorsal (respecto a la contralateral).

Anquilosis de 4ª y 5ª articulaciones matacarpo-falángicas de mano derecha que le hace realizar puño corto con dichos dedos. Realiza pinza estable y suficiente con todos los dedos largos de la mano derecha.

Aqueja el paciente disminución de fuerza en Miembro Superior derecho respecto al contralateral a los esfuerzos sostenidos. No hay déficit neurológico."

CUARTO.- El E.V.I. emitió informe el 7-4-05, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 13-6-05 que considera las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes conforme a los números 73, 77, 67, 67 Baremo, siendo indemnizado el trabajador con la suma de 2380,01 euros con cargo a la Mutua Asepeyo.

QUINTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 1623,82 euros mensuales determinante de una indemnización de a tanto alzado que asciende a 24 mensualidades dicha base reguladora por importe de 38.971,68 euros.

SEXTO.- El cuadro clínico determinado en el informe médico de síntesis del médico evaluador del INSS de fecha 1-3-05 es el siguiente:

"Secuelas fractura 1/3 medio húmero y fracturas abiertas diafisarias de cubito y radio antebrazo derecho; extensas cicatrices quirúrgicas, limitación movilidad codo derecho en menos del 50%, anquilosis ant MTC 4º y 5º dedos.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo:

Rehabilitación.

Evolución circunstancias socio-laboral:

Trabajo de Oficial 1º mantenimiento, ahora está en producción."

Conclusiones:

B 73 dedo.- 973,64 euros

B 77 dedo.- 540,91 euros

B 67 dedo.- 432,73 euros

B 67 dedo.- 432,73 euros."

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Gonzalo contra INSS, TGSS, ASEPEYO, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y EP SS y la empresa PREFABRICADOS DE HORMIGON LURGAIN, SA en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL derivada de accidente laboral, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14-06-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-09-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos, se interpone Recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda de ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 1º de mantenimiento derivada de accidente de trabajo, confirmando de esta manera, la Resolución recaída en fecha 13-06-05, de la Dirección Provincial de Madrid del INSS que le reconoció una indemnización a tanto alzado de 2.380,01 euros por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y en un primer motivo de recurso solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida para que se redacte el ordinal sexto conforme a continuación se indica: "El cuadro clínico determinado en el informe médico de síntesis del médico evaluador del INSS de fecha 1-3-05 es el siguiente: "Secuelas fractura 1/3 medio húmero derecho y fracturas abierta diafisarias de cúbito y radio antebrazo derecho; extensas cicatrices quirúrgicas, limitación movilidad codo derecho en menos del 50%, anquilosis ant MTC 4º y 5º dedos.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo:

Quirúrgico

Rehabilitación

Evolución circunstancias solio-laboral:

Trabaja de Oficial 1º mantenimiento, ahora está en producción"

Conclusiones:

Baremo 73 derecho.- 973,64 euros

Baremo 77 derecho.- 540,91 euros

Baremo 67 derecho.- 432,73 euros

Baremo 67 derecho.- 432,73 euros.", revisión que debe prosperar por cuanto se ampara en el informe médico de síntesis, de cuyo contenido resulta la modificación propugnada y la nueva redacción aporta mayor claridad a su contenido y es un hecho confirmado y admitido por la Mutua demandada en su escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica autorizada por el artículo 191 c) de la ley rituaria, se denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega el recurrente que las afecciones que afectan a su miembro superior derecho, suponen una disminución de rendimiento en su profesión habitual superior al 33%, y debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, y además el cambio de puesto de trabajo pone de manifiesto que el empresario reconoce una disminución de rendimiento, y se produce como consecuencia del accidente de trabajo y de las secuelas que al trabajador le han quedado.

El motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto, en lo que se refiere a la valoración de las secuelas del actor, en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el art. 136 de la LGSS exige para la declaración de incapacidad permanente, la concurrencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas con influencia impeditiva o minorativa de preexistente aptitud laboral, lo que requiere no sólo una disminución anatómica o funcional objetivable, sino además que las dolencias del trabajador sean previsiblemente definitivas, y para la declaración de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, se requiere conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS, una disminución sensible, manifiesta y trascendente, que ocasione una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales, debiendo tenerse en cuenta, que es reiterada la doctrina de los Tribunales laborales según la cual la profesión habitual a la que se refieren los arts. 136 y 137 de la LGSS , es la que viene configurada por la categoría profesional del trabajador y no por el puesto concreto que dentro de esa categoría desempeña el operario en el momento del accidente y por ello, para valorar jurídicamente las limitaciones que presentan las secuelas para el ejercicio de su actividad profesional, deberá tenerse en cuenta la incidencia o repercusión que tengan aquéllas en todo el contenido funcional integrador de la categoría profesional y no únicamente en el concreto puesto de trabajo".

En el supuesto enjuiciado, la única cuestión objeto de la presente litis se centra en determinar si las secuelas que presenta el actor constituyen el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1º de mantenimiento en una empresa de prefabricados de hormigón.

El trabajador en septiembre de 2003, sufrió un accidente de trabajo quedándole como secuelas: "Secuelas fractura 1/3 medio húmero derecho y fracturas abiertas diafisarias de cúbito y radio antebrazo derecho; extensas cicatrices quirúrgicas, limitación movilidad codo derecho en menos del 50%, anquilosis ant MTC 4º y 5º dedos" y la resolución del recurso exige concretar la incidencia que estas secuelas tienen en el ejercicio de su profesión y teniendo en cuenta que, la limitación de la movilidad del codo y la muñeca derecha es claramente inferior al 50% y la anquilosis de las articulaciones metacarpofalángicas del 4º y 5º dedo le producen un dificultad de pinza con esos dedos pero conserva la capacidad de hacer pinza con el resto de los dedos de dicha mano y parcialmente pinza y puño, se ha de concluir, que aunque le ocasionen ciertas limitación en el normal desenvolvimiento de su trabajo, podía continuar desarrollando los trabajos y cometidos propios de su profesión.

Las lesiones, tal y como aparecen configuradas, carecen de entidad suficiente para determinar una disminución del rendimiento normal en su profesión habitual, en un 33% o superior, sin que las secuelas incidan de modo apreciable en su trabajo habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, siendo por ello correcta la valoración de su cuadro clínico efectuada en la sentencia de instancia.

Por otro lado, el actor actualmente desempeña funciones mixtas de mantenimiento y mecánica, no consta que hay asido cambiado de categoría o que realice funciones que no son propias de su categoría, lo que demuestra la reanudación de la actividad laboral con normalidad, sin que, como señala la sentencia del T.S.J. del País Vasco de 6 de Mayo de 1991 : "el cambio de las tareas desarrolladas por el trabajador, pero incardinadas dentro de su categoría profesional, sea trascendente, y ello con independencia del escaso valor - a los efectos de justificar el reconocimiento de una invalidez permanente - del cambio de actividad decidido por la empresa para el trabajador, pues ello conduciría a reconocer a las empresas facultades a la hora de conceder la incapacidad permanente" y en aplicación de esta doctrina al caso de autos, nos lleva a señalar que el cambio de puesto de trabajo decidido por la empresa no debe llevar a que se fuerce y eleve el grado de incapacidad, que ha de responder únicamente a las secuelas padecidas y su incidencia en la profesión habitual, de forma tal que, la disminución de rendimiento, sea superior al 33% y como el demandante, en la actualidad, no se halla privado en su capacidad laboral en el porcentaje expresado, procede desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 10-02-2006 en autos nº 825/2005 seguidos a instancia de D. Gonzalo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREFABRICADOS DE HORMIGÓN LURGAIN S.A. en materia de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.