Sentencia Social Nº 731/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1057/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001057/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020437, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001057 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: MAR DE CRISTAL UTE

Recurrido/s: Franco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0001100 /2005

Sentencia número: 731/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1057/2007, formalizado por el Letrado D. VICTOR LUCAS OLMEDO, en nombre y representación de MAR DE CRISTAL UTE, contra la sentencia de fecha 30-06-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1100/2005, seguidos a instancia de MAR DE CRISTAL U.T.E. frente a Franco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Franco el día 10 de mayo de 2001, sufrió un accidente laboral cuando se encontraba trabajando en el denominado "Pozo Uno", sito en el P° de la Habana de Madrid para la Unión Temporal de Empresas formada por "Necso Entrecanales Cubiertas S.A", "ACS S.A" y Ferróvial Agroman S.A" durante las obras de ampliación de la Línea 8 del Metro desde la Estación "Mar de Cristal" a "Nuevos Ministerios".

SEGUNDO.- A consecuencia de su caída desde catorce metros de altura cuando subía por la escalera de pates del citado pozo de hormigonado, resultó gravemente lesionado con fractura-luxación abierta de astrágalo izquierdo y fractura con aplastamiento de la primera vértebra lumbar, inestable.

TERCERO.- Permaneció cuarenta días impedido.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción.

QUINTO.- El accidente ocurrió del modo siguiente:

D. Franco , con D.N.I. NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el día 15 de marzo de 1969 y ocupado en la empresa Mar de Cristal U.T.E. dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de oficial 2ª sufrió el accidente cuando prestaba servicios en las obras de ampliación de la línea 8 de metro de Madrid. Concretamente en el tramo del túnel de Colombia a Nuevos Ministerios, a la altura del Paseo de la Habana, se había excavado un pozo de unos 14 metros de profundidad, cuya finalidad era la de introducir por el mismo las conducciones del bombeo de hormigón. Para subir y bajar por dicho pozo hay una escalera de "pates" con peldaños demasiado alejados unos de otros y sin protección alguna contra caídas y a nivel de calle presenta una tapa de tramex muy pesada, que hasta la fecha del accidente no estaba cerrada con candado. Aunque las instrucciones impartidas con carácter general eran que el acceso al túnel se debía realizar en el ascensor del pozo n° 1 de Quito, era habitual y conocido por los mandos de la empresa, que el trabajador accidentado utilizase el pozo de hormigonado en sus desplazamientos del túnel a la superficie y viceversa, práctica que llevaba a cabo con el fin de evitarse el trayecto desde el pozo de hormigonado al pozo con ascensor (230 metros en superficie y otro 230 metros por túnel). El día del accidente el trabajador bajó al túnel por el ascensor, pero cuando tuvo que subir a la superficie lo hizo por el pozo de hormigonado. Al llegar arriba empujó con fuerza la puerta de tramex y con el esfuerzo perdió el equilibrio cayendo al fondo del pozo.

Se consideran causas del accidente: falta de medidas de protección contra caídas en la escalera de "pates"; falta de medios físicos que impidieran el acceso al pozo de hormigonado, salvo autorización especial; consentimiento de la empresa en el uso indebido del pozo de hormigonado como medio de transporte de los trabajadores y, finalmente, la impurdencia del trabajdor que conocía el grave riesgo de la cáida de la escalaera de "pates".

SEXTO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha, a las siguientes prestaciones: Subsidio de Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Total para las que se propone el recargo establecido en el art. 123 del vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por entender que ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes:

SEPTIMO.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido, formularan las alegaciones y aportasen documentos u otros elementos de juicio, que se han tenido en cuenta al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

OCTAVO.- Fueron presentadas alegaciones por Dª Teresa Medina Moreno, en nombre y representación de Mar de Cristal U.T.E. en las que, en síntesis, estima la necesidad de suspender el presente procedimiento al no haber adquirido firmeza el acta de infracción precursora del mismo y habida cuenta la existencia de diligencias previas, por los mismos hechos, en el Juzgado de Instrucción n° 30 de Madrid.

NOVENO.- Habida cuenta de la existencia de un procedimiento en la jurisdicción penal por los mismos hechos, las actuaciones pendientes del presente quedaron en suspenso hasta tanto recayera sentencia firme que concluyera las actuaciones penales.

DECIMO.- A la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo 2004 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina n° 3259/2003, Dirección Provincial procede continuar con el trámite del expediente de recargo.

UNDECIMO.- La Dirección Provincial del INSS resolvió un recargo del 30% sobre las prestaciones que tengan su causa en el citado accidente laboral.

DUODECIMO.- Por el INSS se declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes: hipoacusia que afecta zona conversacional (1226,06 euros); pérdida del sentido del olfato (613,03 euros); Cuantía total: 1839,09 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimo la demanda interpuesta por MAR DE CRISTAL UTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Franco absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa combatida."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01-03-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-06-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de esta ciudad en sus autos número 1.100/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la empresa MAR DE CRISTAL U.T.E., al amparo del artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando dos motivos para recurrir: el primero para que se modifique parte del contenido del hecho probado quinto de la resolución impugnada sobre los siguientes particulares del mismo:

Se solicita la revisión del precitado hecho, para el que se propone el siguiente texto alternativo, en el párrafo contenido entre los puntos que se indican. Así el texto inalterado de la sentencia sería el establecido en letra normal, quedando el texto propuesto como redacción alternativa, en cursiva: "... que hasta la fecha del accidente no estaba cerrada con candado. Las instrucciones impartidas con carácter general eran que el acceso al túnel se debía realizar en el ascensor del pozo n° 1 de Quito, y no era ni habitual ni conocido por los mandos de la empresa que el trabajador accidentado utilizase el pozo de hormigonado en sus desplazamientos del túnel a la superficie y viceversa, práctica que llevaba a cabo con el fin de evitarse el trayecto desde el pozo de hormigonado al pozo con ascensor...".

Un segundo párrafo de este mismo hecho que se pretende modificar es el siguiente, en el cual el texto inalterado de la sentencia sería el establecido en letra normal, quedando el texto propuesto como redacción alternativa, en cursiva: "... Se consideran causas del accidente: el uso indebido y consciente del trabajador de la escalera de pates y su imprudencia en el mismo, dado que conocía el grave riesgo de caída de la escalera de pates".

El segundo motivo del recurso se apoya en el artículo 123 de la L.G.S.S . que la parte recurrente considera ha sido infringido en la sentencia dictada en la instancia por la aplicación indebida del mismo que ha realizado el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.- La pretensión de la parte recurrente contenida en el primer apartado de su primer motivo de recurrir consiste en que se modifique una parte del contenido del hecho probado quinto de la resolución impugnada, parte desde luego de transcendental influencia en el fallo del litigio, de modo que donde dice "...Aunque las instrucciones impartidas con carácter general eran que el acceso al túnel se debía realizar en el ascensor del pozo n° 1 de Quito, era habitual y conocido por los mandos de la empresa, que el trabajador accidentado utilizase el pozo de hormigonado en sus desplazamientos del túnel a la superficie y viceversa, práctica que llevaba a cabo con el fin de evitarse el trayecto desde el pozo de hormigonado al pozo con ascensor (230 metros en superficie y otro 230 metros por túnel)..."; diga, en síntesis, que no era ni habitual ni conocido por los mandos de la empresa. Se basa en las declaraciones de los testigos que la propia recurrente reconoce hicieron en el juicio oral seguido ante la jurisdicción del orden penal y constan recogidas en el pertinente documento. Esta base material en la que se recogieron las declaraciones testificales no cambia en modo alguno su verdadera naturaleza como medio de prueba que no es otro que la testifical y este medio de prueba está excluido por el apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., para fundamentar por las recurrentes sus pretensiones de modificación de los hechos declarados probados en la instancia. No es, por tanto, procesalmente posible la modificación del hecho probado quinto interesada por la parte recurrente en base a declaraciones testificales realizadas en el juicio oral seguido ante la jurisdicción penal por sus propios trabajadores.

TERCERO.- Basándose, en esta siguiente ocasión, en el contenido del Auto número 64/07, emitido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, con fecha 24.01.07 , en el Procedimiento Abreviado número 6530/01, seguido por el accidente de trabajo ya mencionado, pretende la parte recurrente que los fundamentos de derecho allí aplicados para resolver la cuestión objeto del mismo procedimiento penal, esto es la responsabilidad penal de las personas que pudieran haber participado en los hechos acaecidos, se traslade a esta jurisdicción del orden social que debe aplicar para resolver los litigios que son de su competencia objetiva las leyes y preceptos de naturaleza no penal, sino social. No es sólo la diferencia de materias enjuiciables la que determina la competencia objetiva de las diversas jurisdicciones la que marca los distintos pronunciamientos judiciales que puedan darse, sino, sobre todo, la aplicación para alcanzar tales resoluciones judiciales de distintos preceptos legales, unos de naturaleza penal, otros de naturaleza laboral y social, que los órganos judiciales vienen obligados a emplear y utilizar para sus fallos.

Por lo demás, en lo que hace referencia a los hechos del mencionado Auto, es de observar que no contradicen el contenido del hecho probado quinto de la sentencia ahora recurrida. En ninguna parte de ese hecho probado se dice que el trabajador lesionado hubiera recibido instrucciones de la empresa para usar la escalera de pates y no el ascensor para subir y bajar del pozo. Tampoco se dice que no hubiera recibido instrucciones generales sobre el uso del ascensor.

El contenido literal de las partes del Auto en que la parte recurrente apoya su pretensión modificativa del hecho probado quinto tan repetido no acredita de forma clara, nítida y directa, sin necesidad de interpretaciones ni especulaciones que el Juzgador "a quo" se haya equivocado en la descripción de lo sucedido y de las circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo sufrido por el empleado de la U.T.E. Mar de Cristal que nos ocupa. Lo que impide acoger favorablemente esta segundo pretensión del primer motivo del recurso.

CUARTO.- Una vez que se ha mantenido en su integridad el contenido del hecho probado quinto de la sentencia dictada en la instancia, en el que se describe detalladamente lo ocurrido el día de autos, debemos acudir al mismo para desde ese presupuesto de hecho determinar los preceptos legales idóneos y adecuados al caso y tras su aplicación llegar a la resolución de la cuestión objeto del litigio.

Lo primero que debe ser recalcado es que el accidente se produjo con motivo de la realización de unas obras -pozo de inyección de hormigón de un túnel- que por su propia naturaleza están dentro del catálogo, del listado de trabajos peligrosos, cuyo evidente y desgraciadamente comprobado alto índice de siniestralidad obliga en consecuencia a los que por ley vienen obligados a proporcionar seguridad en el trabajo, es decir a los empleadores, a incrementar y ampliar las medidas de seguridad entre las que se encuentra el deber de vigilancia. Obligación que desde luego no amplió la empresa en los términos previstos y exigidos en el artículo 16.2.b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , pues ante una situación de manifiesto riesgo (el pozo y la escalera de pates) no realizó aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir (eliminar en este caso el peligro concreto que representaba el acceso por la escalera de pates), controlando tales riesgos, designando responsables y recursos humanos suficientes e idóneos para hacer observar las medidas de seguridad adoptadas. La seguridad es integral, no basta con dar instrucciones adecuadas sobre la forma en que ha de realizarse el trabajo, es necesario también, y así lo exige la ley, que el empresario verifique el cumplimiento de tales medidas para hacer así eficaz su deber de protección hacia los trabajadores. La prevención es, siguiendo la terminología del artículo 15.1.g) de la L.P.R.R .L.L, un conjunto coherente de medidas y actividades que integra en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo, como puede ser respecto de esto último, prever que los operarios utilizaran una escalera que les evitaba realizar un largo recorrido hasta el lugar donde se hallaba ubicado el ascensor.

Por último, la imposición del recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en su grado mínimo -el 30%- indica tácita pero evidentemente que el Juzgador ha tenido en cuenta la conducta culposa del trabajador accidentado como concausa de sus lesiones y ha compensado las dos responsabilidades concurrentes en el siniestro: la de la empresa y la del trabajador. Así lo dice expresamente en su fundamento de derecho cuarto y, desde luego, en el fallo al imponer el recargo del 30%, mínimo establecido en el artículo 123 de la L.G.S.S . que ha aplicado conforme a derecho. Lo que impide la revocación de su resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. VICTOR LUCAS OLMEDO, en nombre y representación de MAR DE CRISTAL U.T.E., contra la sentencia de fecha 30-06-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1100/2005, seguidos a instancia de MAR DE CRISTAL UTE frente a Franco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1057/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.