Sentencia Social Nº 731/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0028428

Procedimiento Recurso de Suplicación 489/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 489/2014

Sentencia número: 731/2014

J

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 26 de Septiembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 489/2014 formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JUAN RICARDO GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA'contra la sentencia de fecha 17/1/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 690/2013 seguidos a instancia de Porfirio frente a 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA', en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-La actora, D. Porfirio , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 11-4-07, con la categoría profesional de encargado, y percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.178,62 euros (nóminas de meses completos).

SEGUNDO.-En fecha 15 de octubre de 2008 se pactan las condiciones de integración del personal de servicios de la ciudad y medio ambiente del Ayuntamiento de Valdemoro y la empresa adjudicataria, y en el apartado cuarto se acuerda que en los supuestos de despido no procedente declarado por sentencia judicial firme, los trabajadores podrán optar entre la readmisión en la empresa o la indemnización. En el apartado primero se acuerda el mantenimiento del Convenio Colectivo firmado en el año 2004 con vigencia hasta que, por acuerdo de los trabajadores a través de la negociación colectiva o, en su caso, se negocie y apruebe otro.

De acuerdo a la cláusula sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir la contratación de la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, limpieza urbana, mantenimiento de zonas verdes, mantenimiento del alumbrado público, limpieza de la red de alcantarillado municipal y conservación y mantenimiento de los pavimentos del término municipal de Valdemoro, el adjudicatario se obliga a aplicar a todos los efectos el convenio colectivo que esté vigente para el personal laboral del Ayuntamiento de Valdemoro, prorrogando su vigencia y aplicación hasta el año 2018.

TERCERO.-Damos por reproducida ST de este Juzgado de 25 de septiembre de 2013 que declara la nulidad de las medidas contenidas en el acta de 13-3-13 en que derivada de comunicación de la empresa de 25-2-13 y con efectos del 31-3-13, relativas a diversas cuestiones de merma económica o retributiva y suspensión de los arts. 17 (sobre opción en caso de despido) y 41 del Convenio Colectivo entre otras cuestiones. Dicha sentencia no es firme.

CUARTO.-El art. 49 del Convenio Colectivo de Valdemoro regula el procedimiento para la imposición de sanción grave y muy grave que contempla la elaboración de pliego de cargos una vez incoado, nombrado instructor y practicadas diligencias que éste estime oportunas, y en caso de afiliados a las secciones sindicales, que así lo hagan constar, la sección sindical tendrá el mismo tratamiento que el comité de empresa, a la que se da también traslado del pliego de cargos para alegaciones. La omisión de este procedimiento determinará la nulidad del expediente.

QUINTO.-La actora está afiliada al sindicato UGT, descontando la empresa en las nóminas presentadas todos los meses la correspondiente cuota sindical. El 1-4-13 el sindicato CSI-F comunica a la empresa el nombramiento de delegado sindical de la Sección Sindical de CSIF en la empresa FCC Valdemoro de D. Porfirio (doc. 35 empresa).

SEXTO.-El día 20 de marzo de 2013 la empresa inicia tramitación de expediente disciplinario por hechos ocurridos el 19 de marzo de 2013 en el trasncurso de la huelga convocada. Y se comunica a la actora para que pueda presentar alegaciones. El actor presenta escrito el 27-3-12. El 1 de abril de 2013 la empresa le indica que se adjunta carta comunicando infracciones a efectos de que pueda manifestar nuevamente por escrito e 5 días hábiles lo que estime por conveniente. Se envía por correos el 4-4-13. El 8 de abril se comunica que está exento de acudir a trabajar hasta que se resuelva el expediente. El demandante presenta alegaciones el 11-4-13. Ese mismo día se extiende carta de despido imputando al actor en síntesis que el día 19 de marzo obstaculizó la salida de camiones de recogida que debían realizar los servicios mínimos y hubo de habilitarse otra salida con ayuda de la G.C. y P.L. y que encontrándose en un piquete de trabajadores, increpaba e insultaba a compañeros y mandos de la empresa llamándoles 'hijos de puta', 'cabrones'.... Obra en autos y se da por reproducida.

SÉPTIMO.-No se ha acreditado que el vehículo .... JWN pertenezca al actor ni lo condujese él el día de los hechos ni lo estacionase en mitad del paso de salida de la nave central impidiendo el acceso de otros vehículos o la salida de los camiones de servicios mínimos. No se ha acreditado que insultase a compañeros o mandos de la empresa.

OCTAVO.-Los servicios mínimos estaban previstos para su salida a las 22 horas y finalmente salieron a las 22,15 horas (interrogatorio empresa). Existen cuatro puertas de salida de las instalaciones de la empresa. Estuvo presente la P.L. y G.C. que escoltaban los camiones que efectuaban servicios mínimos. La empresa no facilitó al comité de huelga información sobre la zona de salida. La P.L. de Valdemoro ha informado que el día 19 de marzo de 2013 no consta intervención de incidencia de la P.L., ni la retirada de ningún vehículo o denuncia por encontrarse indebidamente estacionado obstaculizando la salida a otro.

NOVENO.-Los trabajadores convocados a la huelga celebraron una Asamblea a las puertas de la salida principal a las 21,30 horas. Estaba presente la P.L. y G.C. Esa es la puerta en que la empresa indica estaba aparcado un vehículo conducido por el actor que impedía la salida.

DÉCIMO.-D. Andrés presentó denuncia ante la G.C. de Valdemoro por insultos y amenazas contra determinados trabajadores de la empresa. No incluye en la denuncia al actor. Por ST del Juzgado de Instrucción. 7 de Valdemoro de 10-7-13 se absolvió a los denunciados.

UNDÉCIMO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 25-4-13, teniéndose el acto por intentado y sin efecto el 14-5-13.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Porfirio contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.,DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO de LA PARTE ACTORA, condenando a dicha demandada a estar por la opción que escoja el actor, en el plazo de cinco días ante este Juzgado, entre la readmisión de la parte actora, más los salarios devengados desde la fecha de efectividad del despido, 12-4-13, hasta la notificación de esta resolución, a razón de 71,63 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o el abono de una indemnización de 18.605,89 euros '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2/7/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10/9/2014, señalándose el día 24/9/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna ante este Tribunal la sentencia del juzgado de lo social nº 15 de Madrid de 17 de enero de 2014 , dictada en proceso de despido promovido por Porfirio frente a 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA',estimatoria de la demanda de la parte actora. A tal fin la empresa condenada solicita la revisión del relato fáctico y el examen del derecho aplicado en sentencia.

SEGUNDO.-Respecto al primer hecho declarado probado se pide la adición de este inciso final: 'No obstante, el actor ostenta la condición de personal laboral no fijo, toda vez que no entró a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento de Valdemoro por medio de un proceso de selección sometido a los principios de igualdad, mérito y publicidad, sino por medio de un contrato de trabajo temporal'.

Se opone el escrito de impugnación del trabajador, basándose en que no fue discutido en juicio el carácter laboral fijo del actor, aparte de que tal condición no resulta discutible por haberse celebrado un contrato indefinido el 14 de febrero de 2008, según consta en folios 79 y 80.

La afirmación referente a que el tema indicado no fue negado por la empresa no se corresponde con la realidad, según la grabación del juicio. En cuanto al contrato citado por el trabajador, los folios de autos que él menciona documentan un contrato de trabajo indefinido suscrito por el Ayuntamiento de Valdemoro el 14 de febrero de 2008, por lo que dejamos constancia de este dato para su posterior valoración.

TERCERO.-Como segunda modificación del relato fáctico se pide añadir el siguiente párrafo al segundo hecho declarado probado: 'Que la plantilla total del centro de trabajo donde presta servicios el actor es inferior a 250 trabajadores. Por tanto, no concurren los requisitos legales para que establezca la sección sindical pertinente de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 10 de la LOLS '.

Vuelve a oponerse el escrito de impugnación del actor invocando que 'en ningún momento se ha debatido en el acto del juicio el hecho de que se haya constituido o no la pertinente sección sindical'.

Lo que trata de aclararse en este punto de recurso no es la existencia de una determinada sección sindical, sino si el representante de la misma puede considerarse delegado sindical de acuerdo con las previsiones del art. 10.2 LOLS , y, siendo que este precepto requiere como presupuesto para ello que el centro de trabajo cuente con una plantilla de al menos 250 trabajadores y que la prueba documental citada en recurso revela que el número de trabajadores de la plantilla era de 195, dejaremos constancia de tal dato, sin añadir ninguna otra valoración jurídica como la que contiene el recurso.

CUARTO.-Se alega ante la Sala que no es conforme a derecho la decisión de instancia según la cual el despido del Sr. Porfirio es nulo por no haberse observado la tramitación del expediente previsto en el art. 49 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro, ya que dicho procedimiento no pudo seguirse en este caso por las propias trabas que puso el trabajador, al negarse a precisar cuál era el sindicato al que pertenecía, y, en todo caso, de haber sido de otro modo, ese defecto procedimental daría lugar a la nulidad del propio expediente sancionador, pero no a la nulidad del despido.

La oposición del trabajador a este planteamiento proviene en este caso del art. 115.1d ) y 2 de la LPL (hemos de entender se refiere a la LRJS), del que deduce que las sanciones empresariales son nulas si se imponen sin observar los requisitos exigibles.

Vistas las tesis en contraste, lo primero que hemos de aclarar es cuál ha sido la calificación del despido dada en la sentencia de instancia, cuestión que, por paradójico que parezca, requiere diversas precisiones.

Señala el fundamento de derecho tercero de esta resolución que el actor solicitó la nulidad de su despido fundándose en lesión del derecho de huelga, petición que se rechaza expresamente tras negar la concurrencia de indicios que apoyasen la probabilidad de lesión del citado derecho. Seguidamente el fundamento de derecho cuarto declara que los incumplimientos reprochados al Sr. Porfirio en la carta de despido no han sido acreditados y 'ello deriva en la necesidad de calificar el despido como improcedente con los efectos que determina el art. 56 ET ',a lo que añade que, 'aunque sólo sea por aplicación del dictado del art. 56.4 ET , dado que la empresa ha reconocido en el acto del juicio la condición del actor de delegado sindical de la sección sindical CSIF en la empresa, la opción entre la readmisión y la indemnización a él le corresponde'.

Por tanto, no hay duda de que en ese fundamento el despido se califica como improcedente, exponiendo las razones de esta decisión y sus coherentes efectos jurídicos. Lo que pasa es que el siguiente párrafo del mismo fundamento se contradice con el anterior e indica que, al no haber observado la empresa el procedimiento sancionador de convenio, el expediente es nulo y también 'la decisión de despido adoptada'. Es decir, que un párrafo del fundamento cuarto dice que el despido es improcedente y otro que es nulo. Y lo mismo pasa con la parte dispositiva de sentencia, que resulta contradictoria, en la medida en que, de una parte, dice declarar la nulidad del despido del actor, y, de otra, atribuye a éste la opción entre su readmisión laboral o el abono de una indemnización de 18.605,89 euros, que, claramente, no procedería en caso de nulidad del despido, pues tal supuesto determina necesariamente la readmisión laboral, conforme al art. 56.6 ET .

El escrito de impugnación de recurso dice que, ante esta disparidad, debe entenderse que el despido es nulo, pues la parte recurrente no ha pedido aclaración de sentencia, lo cual tiene su lógica, pero a condición de que aquél admita que también el trabajador debió haber recurrido cómo cabe un pronunciamiento de nulidad en el que no se impone la readmisión obligatoria, consintiendo los efectos del despido improcedente.

QUINTO.-Así pues, dadas estas circunstancias, resulta estéril polemizar sobre su ha sido correcto calificar el despido como nulo por falta de cumplimiento del procedimiento sancionador establecido en el art. 49 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro. No obstante, para mayor claridad, vamos a abordar esta cuestión.

Según resulta del segundo hecho declarado probado, cuando 'FCC, SA'se hizo cargo de una determinada contrata del Ayuntamiento de Valdemoro, en la que se acordó que parte del personal que realizaba esos servicios en dicha corporación municipal se integraría en la plantilla de la empresa contratista, también se estipuló que esta última aplicaría el convenio colectivo para el personal laboral del citado Ayuntamiento hasta el año 2018, y el convenio vigente en la fecha de acordarse el despido del actor el art. 49 de dicha norma contenía unas normas de procedimiento que decían lo siguiente:

'1.- La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, salvo las derivadas de faltas de asistencia y puntualidad, requerirán la realización de un expediente disciplinario cuyo procedimiento, tramitación y términos es el siguiente:

a) En el plazo de 20 días hábiles desde que la Corporación tuviere conocimiento de la comisión de los hechos presuntamente sancionables se acordará la iniciación, en su caso, de expediente disciplinario, por la autoridad que normativamente tiene asignada dicha competencia, Dicho acto, que deberá comunicarse por escrito al Comité de Empresa y al interesado/os, interrumpirá los plazos legales de prescripción de faltas o sanciones.

b) En el propio acto de incoación de expediente se acordará el nombramiento y designación de instructor del procedimiento, quién dispondrá de un plazo de 10 días hábiles para ordenar la práctica de las diligencias previstas que estime oportunas.

Transcurrido dicho término y en el plazo de 5 días hábiles, el instructor propondrá a la autoridad competente el archivo de las actuaciones o procederá a la elaboración de un pliego de cargos, notificándose al interesado, al Comité de Empresa o delegados de personal del centro y, en el caso de trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente, en su caso.

c) Recibido el pliego de cargos por el interesado, tanto él como el Comité de Empresa dispondrán de un plazo de 5 días hábiles para presentar pliego de descargos con las alegaciones que estime convenientes en su descargo, pudiendo proponer la práctica de prueba.

El instructor, desde la recepción del escrito de descargos y proposición de prueba, dispondrá de un plazo de 10 días hábiles para la práctica de aquellas que estime pertinentes. Dicho plazo podrá prorrogarse en 5 días hábiles por razones fundadas, en supuestos de presuntas faltas muy graves.

d) Transcurrido el término anterior, el instructor elaborará en 5 días hábiles la propuesta de resolución de la que se dará traslado al Comité de Empresa, así como al interesado, quienes si así conviniese a su derecho, podrán formular alegaciones en el plazo perentorio de 5 días hábiles. Pasado este plazo el instructor elevará la propuesta de resolución junto a las alegaciones del interesado y del Comité de Empresa, en su caso, a quién tenga atribuida la competencia sancionadora, quién adoptará en el plazo máximo de 10 días hábiles la resolución que proceda.

e) En el caso de afiliados a las Secciones Sindicales, que así lo hagan constar, la sección sindical correspondiente tendrá el mismo tratamiento que el Comité de Empresa en los supuestos recogidos en los apartados anteriores.

f) La omisión del procedimiento aquí descrito determinará la nulidad del expediente '.

A partir de esta regulación la parte recurrente sostiene que no estaba obligada a ninguna actuación procedimental distinta a la llevada a cabo por ella y que, de haber sido de otro modo, no por ello el despido sería nulo.

A propósito de la primera de estas cuestiones indica que el Sr. Porfirio fue requerido para que indicase a qué sindicato pertenecía y él hizo caso omiso a este requerimiento, así como que no se pueden exigir las formalidades previstas en el art. 10.2 LOLS porque el citado trabajador no puede considerarse delegado sindical conforme a dicho precepto.

A lo que respondemos que, ciertamente, resulta sorprendente que el actor estuviera afiliado al iniciarse el trámite del expediente disciplinario a UGT y, en el curso del desarrollo de ese expediente, pasase a ser nombrado representante de un sindicato distinto, como es CSIF (HDP 5º).

No obstante tal discrepancia, la empresa pudo haberla orillado, dando trámite de alegaciones al menos al sindicato donde constaba el descuento de la cuota sindical del trabajador (UGT), tal como indica la juzgadora de instancia, y lo cierto es que no lo hizo así, por lo que el procedimiento fue incorrecto y la consecuencia de tal actuar la nulidad del mismo.

SEXTO.-Pero no la del despido pues ni el convenio ni la ley lo acuerdan así.

El art. 56.5 ET señala los casos en que el despido se considera nulo y entre ellos no figura el incumplimiento de formalidades del procedimiento de despido, que sólo determina la improcedencia del mismo. También resulta así del art. 108 LRJS , según sus apdos. 1 y 2. Por tanto, no rige el art. 115 LRJS invocado en el escrito de impugnación, pues se refiere a la modalidad procesal de impugnación de sanciones, no a la de despido, regulada en los arts. 103 a 113 de ese texto legal.

Resumiendo: el despido del Sr. Porfirio no puede considerarse nulo por incumplimiento de requisitos formales y en tal caso el despido resultaría improcedente, con los efectos que fija la propia resolución impugnada.

SÉPTIMO.-Falta por ver a quién corresponde la opción entre readmisión laboral o indemnización, cuestión que el recurso aborda en el último de sus motivos, defendiendo que corresponde a la empresa, por no tener el Sr. Porfirio la condición de delegado sindical en los términos del art. 10 LOLS (se cita a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24/11/2009así como las de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9/5/11 y 28/11/12 (rec. 3834/12 ), ni ser de aplicación el art. 17 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro.

El escrito de impugnación mantiene que la opción por despido improcedente corresponde al trabajador porque negarlo supone alegar hechos no invocados en juicio y, desde un punto de vita sustantivo, por aplicación tanto de las previsiones del art. 17 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro como de lo regulado en el apdo. 40 del Acuerdo sobre condiciones de integración del personal de dicho Ayuntamiento en la empresa contratista que se hizo cargo de la parte de sus trabajadores de plantilla destinados a la actividad detallada en el segundo hecho declarado probado.

Pasamos a examinar estas alegaciones.

OCTAVO.-No cabe entender que la cuestión relativa a que no corresponde al trabajador la opción en caso de despido improcedente sea una cuestión nueva. La audiencia de la grabación del juicio oral muestra que, tras ratificarse la parte actora en su demanda, la empresa tomó la palabra e hizo expresa referencia a ese tema, incidiendo en particular en que el actor no podía considerarse trabajador fijo y por ello entendía que no le asistían las prerrogativas concedidas por el Ayuntamiento a esa clase de trabajadores, entre ellas la citada opción.

Veamos por tanto, dónde puede fundamentarse ese hipotético derecho.

NOVENO.-No tiene apoyo en la regulación del art. 10.2 LOLS , tal como establece el citado precepto y resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Recurso: 36/2009 ), al igual que la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de mayo de 2011 (Recurso: 1774/2010 ), en la que se contienen las siguientes precisiones:

' Resulta evidente la necesidad de que la sección sindical, como órgano pluripersonal que puede actuar externamente frente al empleador, lo haga a través de personas físicas. O dicho de otra manera, cualquier sección sindical puede contar con representantes externos-delegados sindicales -con independencia de si la LOLS les atribuye o no un especial estatuto-, para mediante ellos, ejercitar las facultades que integran la libertad sindical, sin perjuicio de que algunos de ellos, de concurrir las exigencias que requiere la LOLS -lo que no es el caso- cuenten además con otras facultades añadidas a las generales y el empleador deba reconocer los derechos establecidos en el artículo 10 de la LOLS , si -se insiste- se cumplen los requisitos previstos en el precepto. Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley , y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical . El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras: portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc, e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos'.

DÉCIMO.-En cuanto al fundamento que podría aportar el art. 17 de convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro para atribuir al trabajador la opción entre indemnización o readmisión por despido improcedente, hemos de aclarar que dicho precepto fue uno de los que la empresa pretendió dejar sin efecto a raíz de la modificación de diversas condiciones de trabajo del personal de su plantilla, lo que dio lugar al planteamiento del proceso que menciona el hecho declarado probado tercero, a raíz del cual la decisión empresarial de referencia fue dejada sin efecto por el juzgado, estando esa decisión pendiente de recurso de suplicación. Por tanto, en principio, ese precepto está vigente.

Su contenido se expresa en estos términos: 'En virtud del principio de igualdad de trato de todos los empleados del Ayuntamiento, patronatos y organismos autónomos, sea cual fuere su régimen jurídico, el equipo de Gobierno Municipal, así como los responsables de los organismos no utilizarán la fórmula de indemnización sustitutoria en el supuesto de despido del personal fijo y/o indefinidode la plantilla que haya sido declarado improcedente por los Tribunales competentes'.

La empresa interpreta dicho precepto en el sentido de que no es aplicable al actor, ya que éste fue contratado con carácter temporal y la norma de referencia sólo se aplica a trabajadores fijos o indefinidos.

Este Tribunal no comparte la interpretación que se extrae de la regulación transcrita, porque la condición de trabajador indefinido, en el sentido en que es utilizado por la recurrente (trabajador de una Administración con contrato temporal irregular que deviene indefinido), se refiere a una categoría jurídica que no resulta aplicable a las empresas privadas, como es su caso. Por tanto, se aplicaría dicho precepto en este caso.

UNDÉCIMO.-Pero, además, tenemos que los términos en que se pactó el 'Acuerdo sobre las condiciones de integración del personal de servicios de la ciudad y medio ambiente del Ayuntamiento de Valdemoro en la empresa adjudicataria de los mismos',fechado el 15 de octubre de 2008, estableció en su punto cuarto, tal como recoge el segundo hecho declarado probado, que 'En los supuestos de despido no procedente declarado por sentencia judicial firme, los trabajadores podrán optar entre la readmisión en la empresa o la indemnización'.

Como vemos, esta previsión no restringe su ámbito de aplicación a los trabajadores fijos o indefinidos, por lo que hemos de entender que alcanza también a los temporales. De manera que, cualquiera que sea la naturaleza del contrato del Sr. Porfirio , es a él a

quien corresponde la opción entre readmisión laboral o indemnización en caso de despido que no sea procedente, y éste es precisamente ese supuesto.

Por todo lo cual la sentencia de instancia se revoca, en el sentido de calificar el despido del actor como improcedente, pero se mantiene el derecho que en ella se atribuye al actor para optar entre su readmisión laboral o extinguir la relación laboral con la consiguiente indemnización.

En suma, el recurso se estima parcialmente.

DUODÉCIMO.-Lo que conlleva la devolución íntegra del depósito efectuado por la empresa, sin que proceda la imposición de costas a su cargo.

DECIMOTERCERO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA'contra la sentencia de fecha 17/1/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 690/2013. En su consecuencia, revocamos parcialmente la resolución de instancia en el sentido de calificar el despido del Sr. Porfirio como improcedente, manteniendo el resto de pronunciamientos que en ella se establecen en cuanto a la opción entre readmisión e indemnización concedida al trabajador. Acordamos la devolución del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.