Sentencia Social Nº 731/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00731/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2015 0000697

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000539 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Blas

ABOGADO/A:OLGA TERESA BLANCO ROZADA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRANSPORTES CAMPAÑONES SL, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ANTONIO SARASUA SERRANO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 731/2016

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000539/2016, formalizado por la LETRADO OLGA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Blas , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO 0000174/2015, seguido a instancia de Blas frente a la empresa TRANSPORTES CAMPAÑONES, S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Blas presentó demanda contra la empresa TRANSPORTES CAMPAÑONES, S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Noviembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Don Blas prestó servicios por cuenta de Transportes Campañones SL de 10 de agosto de 2010 a 17 de febrero de 2015.

Fue la suya categoría profesional de conductor. Desde el 10 de diciembre de 2013 tuvo encomendado el transporte de mercancía en la ruta Vitoria- Azkar

SEGUNDO.-El 10 de enero de 2013 la empresa y los quince trabajadores que formaban la plantilla, entre ellos el Sr. Blas , acordaron la modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo, dada la negativa situación económica de la empresa debida a descenso de la carga de trabajo y de la facturación. La modificación supuso que:

1º) A partir del 1 de enero de 2013 la retribución se ajustaría a los importes asignados al nivel VI bis en la tabla salarial para 2011 anexa al convenio colectivo de transporte por carretera para el Principado de Asturias.

2º) Todos los trabajadores contarían con la categoría profesional de conductor.

3º) Las pagas extraordinarias se prorratearían por meses.

4º) La prima y plus de convenio quedaban suprimidas.

5º) La antigüedad quedaba suprimida como concepto retributivo, salvo para dos concretos trabajadores.

6º)La retribución mensual contaba con el límite cuantitativo, un máximo de 2.000€, salvo para dos concretos trabajadores a quienes se aplicaría el tope de 2.200€, incluidas dietas.

TERCERO.-En el mes de febrero de 2014 el trabajador prestó servicios 19 días, 12 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 3 con comida y cena fuera de la residencia y 4 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.318,14€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 882,82€.

En el mes de marzo de 2014 el trabajador prestó servicios 19 días, 10 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 2 con comida y cena fuera de la residencia y 7 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.240,234€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 757,76€.

En el mes de abril de 2014 el trabajador prestó servicios 20 días, 10 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 1 con comida y cena fuera de la residencia y 9 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.331,78€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 799,61€.

En el mes de mayo de 2014 el trabajador prestó servicios 21 días, 10 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 4 con comida y cena fuera de la residencia y 7 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.340,39€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 757,92€.

En el mes de junio de 2014 el trabajador prestó servicios 21 días, 10 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 3 con comida y cena fuera de la residencia y 8 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.331,78€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 799,61€.

En el mes de julio de 2014 el trabajador prestó servicios 22 días, 9 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 3 con comida y cena fuera de la residencia y 10 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.340,39€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 757,92€.

En el mes de agosto de 2014 el trabajador prestó servicios 21 días, 8 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 4 con comida y cena fuera de la residencia y 9 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.340,39€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 757,92€.

En el mes de septiembre de 2014 el trabajador prestó servicios 7 días, 3 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 2 con comida y cena fuera de la residencia y 2 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.331,78€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 799,61€.

En el mes de octubre de 2014 el trabajador prestó servicios 21 días, 12 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia y 9 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.340,39€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 757,92€.

En el mes de noviembre de 2014 el trabajador prestó servicios 20 días, 11 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 1 con comida y cena fuera de la residencia y 8 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.331,78€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 799,61€.

En el mes de diciembre de 2014 el trabajador prestó servicios 18 días, 9 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia y 9 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.101,47€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 519,40€.

En el mes de enero de 2015 el trabajador prestó servicios 17 días, 9 lo fueron con comida, cena y pernocta fuera de su residencia, 1 con comida y cena fuera de la residencia y 7 con comida fuera de la residencia. Recibió 2.183,07€ en concepto de salario base, pagas extraordinarias y desplazamientos por importe de 600€.

CUARTO.-El 17 de febrero de 2015 la empresa entregó al trabajador comunicación de despido disciplinario, por incumplimiento contractual grave y culpable en la prestación de servicios para la empresa Azkar, consistente en transgresión de la buena fe, abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Azkar Vitoria documentó una solicitud escrita con fecha de 1 de febrero de 2015 para que Transportes Campañones SL evitase enviar al Sr. Blas , por las faltas de puntualidad en el servicio y por el comportamiento que tenía en sus instalaciones.

QUINTO.-El 27 de febrero de 2015 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido y en reclamación de cantidad. Se celebró la conciliación el día 11 de marzo sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Blas frente a TRANSPORTES CAMPAÑONES SL, y debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 17 de febrero de 2015 y extinguido el contrato de trabajo entre las partes en esa fecha.

Que debo condenar y condeno a TRANSPORTES CAMPAÑONES SL a que abone al demandante:

· 9.486,46€ en concepto de indemnización por despido improcedente, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

· 463,25€ en concepto de dietas del periodo febrero 2014 a enero 2015, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blas formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por el actor en reclamación por despido y cantidad, declara la improcedencia del despido de que fue objeto aquél el 17 de febrero de 2015, condenando a la empresa demandada, Transportes Campañones, S.L., a que abone al demandante 9.486,46 euros en concepto de indemnización, y 463,25 euros en concepto de dietas del periodo de febrero de 2014 a enero de 2015, con el devengo en uno y otro caso de los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador demandante a fin de que sea reconocido su derecho a que le sea abonada la cantidad de 2.371,01 euros por diferencias salariales y una indemnización por el despido improcedente en cuantía de 9.769,11 euros, o que subsidiariamente se declare su derecho a que, por diferencias salariales, se le abone la cantidad de 1.015,53 euros. Su representación letrada estructura el recurso de suplicación que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos, que es formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se postula por la representación letrada recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia impugnada, siendo en concreto su pretensión que del texto del párrafo primero de dicho ordinal que dice 'El 10 de enero de 2013 la empresa y los quince trabajadores que formaban la plantilla, entre ellos el Sr. Blas , acordaron la modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo, dada la negativa situación económica de la empresa debida a descenso de la carga de trabajo y de la facturación. La modificación supuso que: ...', sea suprimida la expresión 'dada la negativa situación económica de la empresa debida a descenso de la carga de trabajo y de la facturación', señalando en apoyo de dicha pretensión que dicha afirmación no encuentra sustento probatorio alguno.

La revisión pretendida no resulta atendible toda vez que la sustenta la parte no en prueba concreta, sino en la inexistencia de prueba, lo que no sirve a efectos revisores, pues no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y la totalidad de las pruebas practicadas, debiendo de tenerse al respecto como la documental de los folios 61 y 61 vuelta o 167 y 167 vuelta viene a avalar plenamente la afirmación que ha sido expresada por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO: En el siguiente motivo de suplicación, que ya es formulado en sede de censura jurídica con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los artículos 41.6 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias, el artículo 16.4 y 5 del II Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancías por carretera (Resolución de 13 de marzo de 2012), así como la jurisprudencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la sentencia de 28 de noviembre de 2012, y por la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de 6 de octubre de 2015 .

Discrepando de la desestimación efectuada por la sentencia de instancia de la pretensión del actor en lo relativo a la reclamación de cantidad (salvo en la reclamación efectuada por diferencias por dietas), la parte recurrente alude a la jurisprudencia que denuncia como infringida de que con la reforma laboral operada en 2012, la posibilidad de las empresas de descolgarse de las condiciones pactadas en el convenio colectivo aplicable solo puede operar por el procedimiento de descuelgue previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , siendo el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del ET solo apto para modificar las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos de empresa o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, no pudiendo ser utilizado el mismo para modificar lo pactado por convenio colectivo, siendo que para inaplicar las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios regulados en el Titulo III del ET ha de acudirse necesariamente al procedimiento previsto en el artículo 82.3 del ET que exige un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin perjuicio de que en caso de discrepancia pueda acudirse a la Comisión Paritaria y a los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos. Concluye afirmando la representación recurrente que en el presente caso el descuelgue salarial se debería haber seguido por los trámites previstos en el artículo 82.3 del ET , no pudiendo llevarse a cabo mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del ET . Seguidamente a ello señala que descontando las cantidades correspondientes a horas extraordinarias (que están siendo reclamadas en otro procedimiento separado), y a las dietas que han sido parcialmente estimadas y computadas, y manteniendo que la categoría profesional que corresponde al recurrente es la de conductor mecánico, al mismo le correspondería percibir un salario de convenio de 57,72 euros día, por lo que las cantidades adeudadas reclamadas por el periodo correspondiente a febrero de 2014 a enero de 2015 ascendería, conforme al desglose que realiza, a la cantidad de 2.371,01 euros y la indemnización por despido a la suma de 9.769,11 euros. Por ultimo se manifiesta que dado que la propia juzgadora de instancia aplica el convenio colectivo en el momento de calcular la indemnización por despido, entonces y en aplicación del salario reconocido en la sentencia, se adeudan al trabajador cuando menos y subsidiariamente, conforme al desglose que realiza, la cantidad de 1.015,53 euros por las cantidades adeudadas reclamadas por el periodo correspondiente a febrero de 2014 a enero de 2015.

Pues bien la censura formulada en este motivo debe ser rechazada por las siguientes consideraciones:

a- por la parte recurrente se denuncia la infracción de jurisprudencia, y en el motivo se señala específicamente dos sentencias, una de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ciertamente no constituyen jurisprudencia que pueda sustentar un recurso de suplicación, ya que por tal ha de entenderse únicamente ( artículo 1.6 del Código Civil ) la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

b- en el escrito de demanda por el actor se acumulaba a la acción de despido, la de reclamación de cantidades. En concreto se reclamaban 5.646,76 euros por el concepto descrito en el hecho quinto de la demanda, en el que por el periodo de febrero de 2014 a enero de 2015, y conforme al desglose que realiza, se solicitaba por los conceptos de diferencias categoría profesional (salario base, parte proporcional de pagas extras, prima de convenio y dietas). La sentencia de instancia rechaza tal reclamación de cantidad por meses, salarios y pagas extraordinarias en mayor importe que el satisfecho por la empresa, además del plus de convenio que desde el mes de enero de 2013 la empresa ya no incluía en sus nóminas, por considerar la Magistrada de instancia que la misma se sustentaba sobre el ejercicio solapado de una acción de impugnación individual de la modificación colectiva y sustancial de las condiciones de trabajo que había sido acordada en el mes de enero de 2013 por la empresa y los trabajadores de la empresa, y que las partes negociadoras del acuerdo documentaron como modificación colectiva de las condiciones de trabajo, sosteniendo que de haber considerado inadecuado el actor dicho acuerdo porque no procedía operar conforme a las reglas del artículo 41.4 ET sino conforme al mandato del articulo 41.6 ET que remite al artículo 82.3 para las modificaciones de tal clase referidas a condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo, debió de impugnarlo el mismo y arbitrar su reclamación a través del cauce del procedimiento especial del artículo 138 LJS con la reclamación consiguiente de la reparación de las consecuencias que se considerasen daños y perjuicios derivados de la aplicación de la modificación, considerando la Magistrada de instancia que en el procedimiento por despido no tiene cabida más acción que la de despido misma y la de reclamación de cantidad que no implique más valoración que la existencia misma del crédito, y apreciando que dicha pretensión sostenida por el demandante de que ahora se deje sin efecto para él el acuerdo que empresa y trabajadores alcanzaron en el año 2013 y que la empresa aplicó desde enero de 2013 y que desde entonces no impugnó el demandante pudiendo hacerlo, solo puede tener respuesta judicial dentro de la impugnación del acuerdo de modificación colectiva de condiciones de trabajo, considera la Juzgadora a quo que se trata la acción ejercitada de una acción no acumulable al despido, y que resulta indebidamente incorporada al presente juicio, y la cual rechaza en función de la facultad que el artículo 27.2 de la LJS le confiere. Es decir, con independencia de lo acertado o desacertado de tales argumentos, la sentencia de instancia viene a rechazar la pretensión articulada en la demanda por apreciar una acumulación indebida de acciones, siendo que dicha razón y argumentación desestimatoria de la reclamación de cantidad articulada venga realmente a resultar impugnada en debida forma en el recurso, en el que precisamente no se denuncia ese pronunciamiento de indebida acumulación de acciones contenido en la sentencia impugnada, no existiendo, en consecuencia, el debido reproche jurídico que enerve la que fue fundamentación y decisión judicial de instancia. A este respecto, interesa recordar que el recurso de suplicación no deja de ser, como el de casación, un recurso extraordinario, en el que, a diferencia de lo que ocurre con la apelación, no puede denunciarse cualquier vicio de la decisión impugnada, debiendo formularse en base a los excepcionales y tasados motivos previstos en la ley, de lo que se sigue que el tribunal ad quem tiene en el recurso extraordinario limitados sus poderes, estándole vedada la construcción ex officio del recurso, limitándose sus facultades revisoras a sólo aquellas cuestiones expresamente denunciadas en el mismo, sin que la obligada observancia del principio de igualdad de las partes en el proceso permitan ni faculten a la Sala para enjuiciar otras distintas, ni determinar de oficio la norma jurídica aplicable.

c- tampoco la pretensión articulada en el recurso de que la indemnización por despido sea elevada a la suma de 9.769,11 euros puede prosperar, pues la parte recurrente parte en su argumentación de un presupuesto fáctico, cual es que la categoría profesional que le corresponde es la de conductor mecánico, que no tiene su debido y obligado acomodo en el relato fáctico de la sentencia, en la que en el incombatido hecho probado primero se declara como probado que su categoría profesional fue la de conductor, resultando que incluso en la propia fundamentación jurídica de la sentencia se manifiesta al respecto por la propia Juzgadora a quo, de que no hay prueba alguna que acredite que fuera otra distinta a la de conductor, la categoría profesional del demandante siendo que el contrato de trabajo y los recibos de salarios relativos incluso a periodos anteriores al mes de enero de 2013 le atribuyen esa categoría de conductor.

Por todo lo anterior, se impone la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa TRANSPORTES CAMPAÑONES, S.L. y Mº FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.