Sentencia SOCIAL Nº 731/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 463/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0039265
Procedimiento Recurso de Suplicación 463/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 542/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 731/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a cinco de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 463/2017, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre
y representación de MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, contra la sentencia de
fecha 18 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 542/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Gabino frente a MINISTERIO DE
ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Gabino , mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta de la Dirección General de Política Comercial, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, desde el día 1-10-1988, como personal laboral sin convenio, categoría profesional de función asimilada al cuerpo general administrativo y destinado en la Oficina Comercial de España en Trípoli, Libia. Con arreglo al contrato de trabajo firmado entre las partes, las condiciones de trabajo no recogidas en el propio contrato, quedaban sometidas a la reglamentación laboral del país o en su defecto, por la legislación española, siendo también de aplicación las normas generales sobre funcionamiento de las Oficinas Comerciales dictadas por la Dirección General de Política Comercial. La relación laboral se mantuvo hasta, al menos diciembre de 2002, no constando que con posterioridad a dicha mensualidad continuara prestando servicios y percibiendo retribución.

Segundo.- El día 7-10-2004, se suscribió contrato de trabajo entre el Sr. Gabino y el embajador de España en Doha, que actuaba en representación del Estado Español, en virtud del cual el Sr. Gabino fue contratado para ocupar puesto desarrollando funciones administrativas, incluido el manejo de equipos informáticos, redacción de documentos en castellano, inglés o árabe, así como otras tareas propias de la categoría de auxiliar que le fueran encomendadas por el Jefe de Misión, tareas a desarrollar en Doha, Qatar.

Se estableció una jornada semana de 37 horas y media distribuidas según el Jefe de Misión y de conformidad con la Legislación y costumbres del país y necesidades del servicio. Se pactó una retribución anual de 28.000 dólares USA, que incluía todos los conceptos, a abonar en 12 mensualidades y pagas extras de menor cuantía.

Se fijó como fecha de inicio de la relación laboral el día 7-10-2004, una duración indefinida y un plazo de prueba de 3 meses. El contrato obra a los folios 133 a 136 y aquí se da por reproducido.

Con fecha 31-3-2005, el Sr. Gabino causó baja por modificación de la clasificación profesional, causando nueva alta en virtud del contrato de trabajo suscrito el día 15-3-2005 entre el Sr. Gabino y el Embajador de España en Doha. Conforme al indicado contrato, el Sr. Gabino pasaba a prestar servicios consistentes en tareas administrativas, incluido el manejo de equipos informáticos, redacción de documentos en castellano, inglés o árabe y otras tareas propias de la categoría profesional de oficial y que le fueran encomendadas por el Jefe de Misión, a prestar en Doha, Qatar, con una jornada de 37 horas y media a la semana, según distribución fijada por el Jefe de misión y 'de acuerdo con la legislación y las costumbres del país y las necesidades del servicio'. Se fijó como fecha de inicio de la relación laboral el día 1-4-2005, una duración indefinida y un periodo de prueba de 3 meses.

Como cláusula 1 del contrato, se pactó lo siguiente: 'Interpretación. 1.1. Las referencias a meses y años, en este acuerdo, se entienden hechas a los meses y años del calendario gregoriano. 2.2. El presente acuerdo se rige por la Legislación del Estado de Qatar y está sometido a la jurisdicción de los Tribunales civiles del Estado de Qatar. La interpretación del presente acuerdo se realizará conforme a la legislación laboral del Estado de Qatar (en adelante, la Legislación). 1.3. Las referencias a las directrices y reglamentos del Empleador vigentes en el momento oportuno. La determinación y aplicación de dichas directrices y reglamentos al empleado corresponderá exclusivamente al empleador. 1.4. En el presente acuerdo, en caso de discrepancia entre los textos en árabe y castellano prevalecerá el texto en árabe'.

La Cláusula 7 del contrato establecía lo siguiente: 'sueldo. Por el debido cumplimiento de sus tareas, el empleador recibirá un sueldo anual de 35.000 dólares USA íntegros, por todos los conceptos, repartido en 12 mensualidades y pagas extraordinarias de menor cuantía. Dicha cantidad incluye los descuentos que correspondan por impuestos y otros que correspondan y que sean a cargo del trabajador. Serán por cuenta del empresario los impuestos que se deriven por aplicación de la legislación a la que está sometido el presente acuerdo. La indemnización que pueda corresponder por la rescisión del presente acuerdo se regirá por lo establecido en la legislación'.

La cláusula 8 del contrato regulaba los permisos y vacaciones con expresa remisión a la Orden AEX/1916/2003, de 25 de junio.

La Cláusula 9 del contrato establecía que 'Asistencia Social. Las disposiciones relativas a la asistencia social y cobertura médica serán las establecidas por la Legislación española en materia de Seguridad Social.

El empleado se someterá a los exámenes médicos que, dentro de lo razonable, solicite ocasionalmente el empleador'.

La Cláusula 10 establecía lo siguiente: 'Extinción. 1. El empleador podrá, en cualquier momento, rescindir el presente acuerdo sin preaviso y sin otorgar compensación alguna al empleado en caso de que el empleado incumpla cualquiera de las cláusulas del presente acuerdo o en caso de que el empleador incumpla lo dispuesto en el artículo 20 (1) de la Legislación. 10.2. No obstante lo dispuesto en el resto del presente acuerdo, ambas partes tendrán la facultad de rescindir el presente acuerdo sin alegar un motivo específico, con solo proporcionar a la parte contraria una semana de preaviso. 10.3. El empleador tendrá la facultad de rescindir el presente acuerdo sin necesidad de preaviso y sin otorgar compensación alguna al empleado en caso de que el empleador se ausente por un periodo superior a 15 días laborales consecutivos por año o por un total de 20 días laborables no consecutivos por año sin haber alegado un motivo verdadero y aceptado por el empleador. 10.4. El empleador tendrá la facultad de rescindir el presente acuerdo por cesación o reducción de la actividad de la misión diplomática u Oficina Consultar. 10.5. El presente contrato se extinguirá, en todo caso, por jubilación a la edad de 65 años del empleador o por incapacidad del empleado [(1) el artículo 20 permite rescindir el contrato en caso de que el empleado: utilice documentación falsa; cometa un error que perjudique económicamente al empleador; incumpla las normas de seguridad aplicables; incumpla sus obligaciones esenciales; incumpla el deber de reserva sobre sus funciones; sea condenado por un delito relacionado con la prestación de los servicios; se encuentre bajo la influencia del alcohol o las drogas en horas de trabajo; en caso de que ataque físicamente al empleador o al gerente y en caso de que ataque repetidamente a sus compañeros de trabajo]'.

El contrato que fue firmado en la Embajada de España en Doha, obra a los folios 84 a 88 y aquí se da por reproducido.

En el periodo 1-1-2015 a 2-7-2015 la retribución total del Sr. Gabino ha ascendido a un total de 27.235,98 dólares USA, cantidad que incluye la parte proporcional de pagas extras y los trienios.

Desde abril de 2005, el Ministerio viene reconociendo al Sr. Gabino una antigüedad de 7-4-2004.

Tercero.- El día 23-2-2013 D. Gabino , mientras se encontraba dentro de las dependencias de la Embajada de España en Doha, sufrió una caída en altura (unos 90 cm), sufriendo lesiones por las que permaneció en situación de incapacidad temporal, tramitándose a continuación expediente de incapacidad permanente que ha concluido con resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha que no consta en la que se deniega el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente. No consta la firmeza de dicha resolución administrativa.

En relación a las circunstancias del accidente y al cumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo, el Sr. Gabino presentó escrito ante la Inspección de Trabajo exponiendo las circunstancias del accidente a los efectos de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el trabajo. Ello dio lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo y, a la vista de su informe y propuesta, a la incoación de expediente administrativo ante el INSS sobre recargo. Dicho expediente concluyó con resolución de 25-3-2014 de la Dirección Provincial del INSS y por la que se imponía al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación un recargo del 35% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente. Contra la indicada resolución el Sr. Gabino formuló reclamación previa que fue desestimada.

En septiembre de 2014, el Sr. Gabino interpuso demanda impugnando el porcentaje de recargo reconocido por el INSS, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, dando lugar al procedimiento número 968/2014. El día 6-10-2015 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda y por la que se confirmó el 35% de recargo impuesto al Ministerio por el INSS. No consta la firmeza de dicha sentencia.

Cuarto.- Consecuencia del accidente ocurrido el día 23-2-2013 D. Gabino permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 26-2-2013 al día 7-8-2013, fecha en que recibió el alta por curación. El día 26-2-2015 volvió a iniciar periodo de incapacidad temporal hasta el día 4-3-2015 fecha en que recibió el alta médica. Permaneció nuevamente en situación de incapacidad temporal desde el día 22-4-2015 al 30-4-2015 y del 2-6-2015 al 3-6-2015. El día 25- 6-2015 volvió a iniciar situación de incapacidad temporal recibiendo el alta el día 1-7-2015.

Quinto.- En junio de 2015, desde la Embajada de España en Doha se solicitó información y autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para proceder a la extinción del contrato de D. Gabino .

El día 26-6-2015 el Ministerio emitió la autorización para llevar a cabo la extinción del contrato con arreglo a la legislación de Qatar abonando una indemnización al trabajador de 28.111,55 dólares USA y pudiendo sustituir el preaviso de 2 meses por su compensación económica.

El día 2-7-2015, en la sede de Embajada de España en Doha se entregó a D. Gabino escrito con el siguiente contenido: 'mediante el presente escrito se le notifica la rescisión unilateral del contrato laboral firmado el 6-10-2004, haciéndose efectiva la finalización de la relación laboral de forma inmediata, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Laboral Qatarí . Según dispone el citado precepto cualquiera de las partes podrá finalizar unilateralmente el contrato, siendo el periodo de preaviso de dos meses. Si el contrato finalizase sin observarse este periodo, la parte que rescinde estará obligada a compensar a la otra parte con una cantidad equivalente al salario correspondiente al periodo de preaviso. A estos efectos se le comunica que este importe asciende a 7.710,38 dólares USA, debiéndose practicar sobre esta cantidad los descuentos correspondientes a la Seguridad social. Asimismo y en virtud de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley Laboral Qatarí se le comunica que tiene derecho a una indemnización de 28.111,55 dólares USA.

Esta notificación se efectúa en presencia de los siguientes funcionarios de esta Embajada: (...)'.

El escrito entregado al trabajador obra a los folios 99 y 100 y aquí se da por reproducido.

Sexto.- No consta que durante la vigencia de la relación laboral el Sr. Gabino ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su afiliación a ningún sindicato.

Séptimo.- El artículo 49 de la Ley Laboral del Estado de Qatar establece que cualquiera de las partes podrá finalizar unilateralmente el contrato, siendo el periodo de preaviso de 2 meses, pudiéndose sustituir el preaviso por la cantidad equivalente al salario correspondiente al preaviso no respetado. El artículo 54 establece que en caso de resolución del contrato por el empleador, para un trabajador con antigüedad superior al año, deberá abonarse al trabajador una cantidad no inferior a 3 semanas de salario por año de trabajo.

Octavo.- El día 20-7-2015 se presentó escrito de reclamación previa. El día 21-8-2015 se presentó demanda.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto de D. Gabino contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido del que fue objeto el actor el día 2-7-2015, condenando al demandado a que proceda a la inmediata readmisión del actor en sus anteriores condiciones y con condena al pago de los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido a la fecha de la readmisión, a razón de 148,83 dólares USA y sin perjuicio de excluir los periodos de incapacidad temporal o permanente en los que haya podido permanecer el actor; y todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de esta ciudad en autos núm. 542/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el Abogado del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la LRJS , alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 55 del E.T .; 24 de la Constitución Española y 44 de la Ley Laboral del Estado de Qatar . Recurso que ha sido impugnado por el Letrado del demandante en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de 27.03.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- Del ya firme por incombatido relato fáctico de la sentencia impugnada se deben traer a consideración por su especial transcendencia para el fallo de este litigio dos hechos probados, el tercero y el cuarto, en lo que se contiene una detallada y precisa descripción de lo sucedido desde que el día 23.02.2013, el demandante sufrió un accidente laboral por caída en altura hasta que le fue noticiada la rescisión unilateral de su contrato de trabajo firmado el 06.11.2014, haciéndose efectiva la finalización de la relación laboral de forma inmediata en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Laboral Qatarí que tan sólo exige a la parte que lo rescinde el preaviso de dos meses que puede ser sustituido por la correspondiente indemnización. Es decir, no requiere causa que justifique esa decisión unilateral de rescindir el contrato de trabajo. De lo sucedido con anterioridad a esta resolución unilateral del contrato de trabajo hay que empezar por analizar los periodos de baja por incapacidad temporal en que estuvo el demandante inmediatamente anteriores a la extinción de su relación laboral que, como ya se ha manifestado se relacionan en el hecho probado tercero, destacando que cuando se solicite desde la Embajada de España en Doha información y autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para proceder a la susodicha extinción del contrato de trabajo, esto es 'en juicio de 2015, y cuando emitió la autorización a tal fin, el día 26.6.2015, el demandante estaba en situación de baja temporal a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente laboral, baja de la que fue dado de alta el 1.7.2015 y el 2.7.2015 se le entregó la comunicación de la extinción de su contrato.

Estos hechos, en principio denotan una estrecha relación, cuando menos cronológica, entre las bajas del trabajador y la extinción de su contrato susceptible de conculcar el derecho fundamental a la igualdad y a la integridad física que recogen múltiples sentencia de Tribunales especiales entre otras la del T.S.J. de Canarias de fecha 25.01.2011, recurso de suplicación nº 204/2010 que contiene los siguientes argumentos jurídicos: ' Pues bien, dejando aparte que a juicio de la Sala lo que está ocurriendo en el ámbito laboral es la estigmatización del trabajador enfermo, el hecho cierto es que el Tribunal Constitucional amplia el supuesto del artículo 14 '...otra circunstancia o condiciones personales y sociales...'; a aquellos supuestos en los que el factor enfermedad es tomado en consideración corno un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada. (...) Desde luego no es de recibo el argumento de que es costosa para la empresa la baja porque ha de pagar la cotización, pues ello supone 'cosificar' al trabajador (es como decir que la máquina se avería y hay que cambiarla) y además supone aceptar la enfermedad, que tiene una protección constitucional en el ámbito del derecho a la salud, como una causa de extinción, pues tal y como la empresa lo plantea lo que está diciendo es que si los trabajadores se enferman pueden ser despedidos porque son costosos, y lo mejor es pasarle el costo al Estado vía desempleo.

Este argumento puramente económico que considera al trabajador como un objeto supone 'castigar' la enfermedad del trabajador que aparece ante la empresa como una carga, y desde luego, supone convertir a la enfermedad en una causa de discriminación. Ello vulnera el artículo 14 de la Constitución Española , por lo que sin tener en cuenta los otros motivos del recurso, procede la estimación del mismo, al entender la Sala que se ha producido un despido discriminatorio y consecuentemente nulo.

Pero esta postura no ha tenido el necesario respaldo del Tribunal Supremo, que de manera reiterada ha sostenido que la enfermedad del trabajador no es un factor discriminatorio en sentido estricto, como la dictada el 12/07/2012: La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final artículo 14 de la Constitución Española (LEY 2500/1978), aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995), que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2° del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995), porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Volviendo al principio, la cuestión que analiza el TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 7395/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 3689/2015 tiene un elemento fáctico añadido de especial relevancia, pues la trabajadora despedida tiene reconocida una discapacidad que guarda relación directa con las bajas médicas motivadoras del despido objetivo por absentismo. Partiendo de la distinción normativa entre enfermedad y discapacidad, justifica esta sentencia la NULIDAD DEL DESPIDO en la siguiente normativa y resoluciones judiciales que reseña: 'para el TJCE la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo... si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad... cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente'; que es justo la labor que corresponde a este Tribunal. (...) a) La jurisprudencia, cuando tras declarar que 'las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades', indica que 'a la vista de la S.T.J.U.E de 11 de abril de 2013 hay que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación' ( TS s. 25-11-2014, r 344/2013 ).

b) El Convenio 158 de la OIT, cuando afirma que 'la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo'(art.

6.1) (...) la ausencia al trabajo por motivo de enfermedad o lesión no es causa de despido.

c) La doctrina del Tribunal Constitucional (s. 62/2008 ) que, ante un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador entendió que 'no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a_ los -expresamente contemplados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo', lo cual ocurriría 'cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.' Este debate sobre la calificación de nulidad del despido si el trabajador está de baja por incapacidad laboral (baja médica) ha sido resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión de prejudicial planteada ante el mismo por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en el sentido de que es discriminatorio y debe ser nulo en lugar de improcedente.

El trabajador tiene derecho a no ser despedido sin justa causa. ' Una decisión empresarial de despedir a un trabajador por causa de ejercer derechos tan fundamentales como el de recibir prestaciones sanitarias y económicas, en situación de incapacidad temporal por causa de un accidente de trabajo, debiera entenderse que lesiona, también ambos derechos fundamentales proclamados en la CDFUE, debiendo determinar asimismo la calificación judicial de nulidad del despido por atentar a tales derechos fundamentales.'

TERCERO.- Una vez hechas las anteriores argumentaciones jurisprudenciales sobre la situación de incapacidad temporal/baja médica, en que se hallaba el actor cuando fue resuelto unilateralmente su relación laboral procede entrar a considerar lo acaecido con ocasión de su demanda de recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que en Seguridad Social concretó en el 35% (de recargo), que fue confirmada por sentencia judicial el día 06.10.2015 . Sobre estos hechos volvemos a observar la misma coincidencia cronológica con la extinción del contrato de trabajo de quien habiendo iniciado su relación laboral en el año 1988 en la Oficina Comercial de España en Trípoli (Libia) con funciones asimiladas al Cuerpo General Administrativo, hasta el mes de diciembre de 2002 (al menos); y desde el 07.10.2004, con las mismas funciones fue contratado para trabajar en la Embajada Española en Doha (Qatar), no fue sancionado en ninguna ocasión por ninguna infracción laboral ni en Trípoli ni en Doha. Sin embargo, tras su actuación procesal en reclamación de recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por falta de medidas de seguridad en el trabajo, recargo que se impuso del 35%, inmediatamente después, sin que conste la concurrencia de ninguna causa que pudiera justificar o motivas la decisión unilateral del empleador fue resuelta su relación contractual. Sobre esta cuestión, como oportunamente se argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia del Juzgado: ' Entrando ya en el análisis del despido, hay que partir de lo declarado por el TSJ de Madrid, al estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor. Según la lectura de la sentencia, y partiendo de la conclusión plasmada en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo y del fallo de la sentencia dictada en suplicación, el recurso se estima y la nulidad de la sentencia se declara por no haber entrado esta Juzgadora a resolver sobre la nulidad del despido por vulneración de la garantía de la indemnidad (penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo), 'cuestión de nulidad del despido alegado en la demanda'.

Efectivamente, tal y como se expuso en la sentencia anulada, en supuestos en los que se pacta una sumisión a un ordenamiento jurídico extranjero, el TSJ de Madrid tiene declarado, entre otras, en la sentencia de 22-2-2010 que 'el dato de que las demandantes acordasen en sus contratos de trabajo acogerse a la legislación ucraniana (pactum de lege utenda) sólo puede entenderse, en principio, como prevención que se extiende, única y exclusivamente, a la normativa sustantiva de aquel país en materia de relaciones laborales, más no respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas que la Carta Magna española proclama, los cuales, pese a la circunstancia apuntada, no dejan de ser aplicables a las actoras en su condición de trabajadoras al servicio de una empresa radicada en España, por mucho que la prestación de servicios se llevase a efecto en el extranjero, y ello tanto si su nacionalidad es española, como si no, al amparo de lo que ordena el artículo 13.1 de nuestra Constitución . Como pone de relieve el TC en su sentencia 14/1993, de 18 de enero , la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la constitución le reconoce como ciudadano. El artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar, al órgano de jurisdiccional de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo ( sentencias del TC 165/1988 , 151/1990 )'.

Sobre la base de esta premisa, concluye el TSJ de Madrid en la indicada sentencia (y tal y como también efectúa en la sentencia de 20-7-2016 dictada en estos mismos autos) que, con independencia de cuál sea la ley que deba regir las condiciones laborales, en materia de derechos fundamentales derivados de la Constitución Española, se aplica siempre y se resuelve la cuestión a la luz del ordenamiento español. Por tanto, aun cuando la normativa de Qatar pueda admitir la resolución del contrato de forma unilateral y sin causa por parte del empleador, ello no excluye que, impugnado judicialmente el cese en España, sea posible llevar a cabo un análisis de la causa de nulidad planteada.

Por todo ello, tal y como se hizo en la sentencia anulada y como ordena el TSJ en la sentencia de 20-7-2016 dictada en suplicación, procede entrar en el análisis de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales pretendida en demanda.'

CUARTO.- El principio de economía procesal permite no transcribir literalmente los Fundamentos de Derecho de una sentencia que comparte plenamente el Tribunal siendo suficiente la expresa y precisa remisión a los mismos que se acogen y hacen suyos por dicho Tribunal. Esto sucede en este caso en que se admiten y aceptan plenamente los argumentos jurídicos contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia del Juzgado que han llevado a su titular a apreciar la vulneración del derecho a la indemnidad de que fue objeto el actor y, en consecuencia, a declarar la nulidad de un despido o, literalmente, de la resolución unilateral su relación contractual laboral por parte del empleador cuya actuación no fue anodina sino vulneradora de los derechos fundamentales que nuestra Constitución ampara y que no pueden desconocerse ni por los empresarios ni por los Tribunales españoles que siempre y en toda circunstancia deben observarlos y cumplirlos por su importancia fundamental en el desenvolvimiento armónico de la sociedad y en su existencia digna.

Estos derechos fundamentales limitan la autonomía de los particulares, desde luego en materia de derecho laboral al ser calificados el derecho al trabajo, el derecho a la no discriminación y al derecho a la tutela judicial efectiva como derechos fundamentales por los artículos 14, 24 y 35, los dos primeros y como derecho constitucional el tercero.

Lo que impide estimar el recurso interpuesto contra la sentencia de la instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de esta ciudad en autos núm. 542/2015, debemos confirmar y confirmamos manteniéndola íntegramente la mencionada resolución judicial.

Se condena a la parte recurrente a abonar al Letrado del demandante la cantidad de 400 euros en concepto de pago de los honorarios profesionales devengados con ocasión de la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0463-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0463-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.