Sentencia SOCIAL Nº 731/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00731/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0000609

Equipo/usuario: RCH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000375 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000153 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Paula

ABOGADO/A:MANUEL HERMINIO GARCÍA ÁLVAREZ

:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, DIRECCION000. , DIRECCION001

ABOGADO/A:, RAQUEL MUÑIZ FERRER , RAQUEL MUÑIZ FERRER

SENTENCIA Nº 731/22

En OVIEDO, a 5 de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000375/2022, formalizado por el Letrado D.MANUEL HERMINIO GARCIA ALVAREZ, en nombre y representación de Paula, contra la sentencia número 417/21 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de DIRECCION002 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000153 /2021, seguidos a instancia de Paula frente a DIRECCION000., y DIRECCION001, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Paula presentó demanda contra DIRECCION000., DIRECCION001, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417/21, de fecha veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El 17 de noviembre de 2020 se inició el periodo de consultas y se constituyó la comisión negociadora del expediente de despido colectivo del DIRECCION001.

2º.-El 18 de noviembre de 2020 DIRECCION001. presentó ante la Dirección General de Trabajo la comunicación de apertura del periodo de consultas para la extinción de hasta un máximo de 5.072 contratos de trabajo, así como de movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo para el caso de que durante el mismo se adoptaran medidas de tal naturaleza.

3º.-El 15 de diciembre de 2020 se finalizó con acuerdo el periodo de consultas del expediente de despido colectivo en DIRECCION001.

4º.-El Capítulo V del acuerdo contemplaba 'Medidas de recolocación interna dentro del banco y en empresas del grupo que han permitido reducir el impacto del despido colectivo'. Estas medidas afectan a 1.100 trabajadores que pasarán a prestar servicios en las sociedades del DIRECCION003.pudiendo comportar también movilidad geográfica, con los límites y compensaciones previstos en el capítulo VI del acuerdo. Todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, afectando principal o mayoritariamente a profesionales menores de 50 años. Éstas mantendrían antigüedad, salario fijo, plan de pensiones, economato y resto de beneficios sociales que venían percibiendo, si bien el convenio a aplicar sería el correspondiente a la sociedad de destino. En el acuerdo se hacía constar que esta medida tendría carácter obligatorio para la persona trabajadora afectada, comunicándose por escrito y con una antelación mínima de 30 días.

5º.-El 25 de noviembre de 2020 se elevó a escritura pública la absorción de DIRECCION003. por DIRECCION000.

6º.-El 22 de enero de 2021 se elevó a escritura pública el cambio de denominación de la mercantil DIRECCION000., que pasó a denominarse DIRECCION000.

7º.-El 25 de enero de 2021 se escrituró la pérdida de la uní personalidad de DIRECCION000., tras la venta a DIRECCION004. de una participación social, manteniendo la titularidad del resto de las 7.001.999 participaciones DIRECCION001.

8º-La demandante, Dª Paula, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestado servicios para DIRECCION001., en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con antigüedad reconocida al 20 de abril de 2006 y categoría profesional de técnico nivel VI.

9º.-Las retribuciones de la trabajadora del año 2020 ascendieron a 35.202,73. La empresa reconoce un salario a efectos de indemnización de 106,22 euros diarios.

10º-Por sentencia de este juzgado de 6 de noviembre de 2013 se declaró la existencia de una actuación empresarial vulneradora del derecho a la igualdad y no discriminación, concretada en el hecho de no conceder a la trabajadora la posibilidad de conciliar su vida familiar y laboral a través de la realización de una jornada continua, ordenando de inmediato cese de tal conducta y proveyendo las medidas oportunas para que tal condición se verifique, condenando a DIRECCION001., a estar y pasar por la anterior declaración y hacerla efectiva.

11º -La anterior resolución fue ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia 27 de junio de 2014.

12º.- Desde el 29 de octubre de 2015, la actora disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, en un 12,50%.

13º.-El centro de trabajo de la actora era la oficina de la entidad bancaria sita en la CALLE000, NUM001 de DIRECCION002.

14º.-La actora no ha desempeñado cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores. Está afiliada al sindicato UGT.

15º.-La actora padece un síndrome piramidal y escoliosis D11-L4 de 16º.

16º.-El 19 de enero de 2021 la actora mantuvo una reunión en Oviedo con D. Ezequias, Director de Recursos Humanos en Asturias y Cantabria de DIRECCION001. En la misma se le entregó la que acompañaba la demanda y que se da por reproducida.

17º.-La actora firmó la recepción de la comunicación, indicando de forma manuscrita: NO CONFORME/SITUACIÓN REDUCCIÓN DE JORNADA POR TENERR A CARGO MENOR: CONDICIONES PARTICULARES FIJADAS POR [ilegible] RESPECTO A MI EMPRESAS ACUTUAL RELACIÓN A [ilegible] PUESTO DE TRABAJO.

18º.-También se le entregó un documento (obrante al ramo de prueba de DIRECCION000. como documento número 4) en el que se explicaban las condiciones de incorporación a la mercantil.

19º.-El 22 de enero de 2021 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'ansiedad con depresión'.

20º-El 8 de febrero de 2021 la sección sindical de UGT presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que se ponía de manifiesto que, en la reunión mantenida entre la trabajadora y el representante de recursos humanos el 19 de enero no se había permitido el paso al secretario general de dicha sección sindical.

21º.-El 2 de marzo de 2021 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de DIRECCION002, concluyendo el mismo 'intentado sin efecto', respecto de la papeleta presentada el 20 de febrero de 2021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Paula, contra DIRECCION001., y contra DIRECCION000., declarando que la comunicación entregada a la actora el 19 de enero de 2021 no constituye un despido, declarando la falta de acción y absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paula formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social - de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 DE MARZO DE 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 DE MARZO DE 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda en virtud de la cual la trabajadora demandante, que había venido prestando servicios para la demandada DIRECCION001., accionaba frente a la decisión empresarial adoptada en el marco del despido colectivo finalizado por acuerdo con los representantes de los trabajadores, interesando la declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia del despido del que entendía haber sido objeto con efectos al 19 de enero de 2.021, solicitando además indemnización adicional por daños y perjuicios irrogados con ello.

Frente a la sentencia de instancia que, apreciando la falta de acción opuesta de contrario, desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación la representación letrada de la actora para, mediante dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar la revocación de dicha sentencia y, en su lugar, que ' se declare en favor de la trabajadora, la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada para que readmita a la trabajadora con los mismos derechos laborales y salariales que ostentaba antes de que produjera el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime lo anterior pretensión, se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que a su opción y dentro del plazo de cinco días readmita a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legal. Solicita también esta parte se condene a la mercantil demandada al abono de una indemnización a la trabajadora por los daños y perjuicios físicos, personales y morales causados, según lo expuesto y solicitado en el escrito de demanda'.

Por la representación letrada de las empresas codemandadas y por el Ministerio Fiscal se ha formulado impugnación del recurso para interesar su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Mediante un primer motivo plantea el recurso la disconformidad de la actora con la desestimación de la demanda por haber sido apreciada la falta de acción opuesta como excepción de contrario. Formalmente y en sede de censura jurídica denuncia para ello infracción de lo dispuesto en los artículos 124.13 de la Ley de Jurisdicción Social, así como lo dispuesto en los artículo 120 a 123 de la Ley de Jurisdicción Social. Alega que la infracción se produce al haber sido apreciada la excepción de falta de acción por inexistencia del despido, pues en definitiva considera la parte que con la baja como trabajadora del Banco por la recolocación en otra empresa del grupo en aplicación de las medidas que prevé el artículo 8 RD 1483/2012 hubo cese de la relación laboral.

En un segundo nivel dentro del mismo motivo, el recurso añade en sede de su argumentación otras consideraciones e infracciones anudadas al planteamiento principal -la adecuación de la acción de despido ejercitada- en orden a la estimación también en cuanto al fondo de la demanda. En concreto, por infracción del artículo 14 de la Constitución por discriminación y del artículo 122.2.d) LJS por estar la trabajadora disfrutando de reducción de jornada, así como infracción de los artículos 53.4.b) ET y 108.2.b) LJS en relación con la sentencia número 1756/2017 del Tribunal Supremo que se pronuncia acerca de la nulidad del despido injustificado de trabajadora con reducción de jornada para el cuidado de familiar y con la sentencia número 2438/2020 del Tribunal Supremo a refuerzo de la adecuación del procedimiento en relación con la tutela de derechos fundamentales, del artículo 36 del Convenio colectivo de banca, así como del artículo 51.2.e ET en relación a la obligación de comunicar los criterios de selección.

El motivo es impugnado por la representación letrada de las empresas codemandadas que, ateniéndose a las razones por las que el Juzgador de instancia acogió falta de acción denunciada, se opone a la argumentación esgrimida de contrario. Subraya que ninguna extinción de la relación laboral operó en los propios términos en que, como medida de reestructuración acordada en aras al mantenimiento del empleo, la trabajadora se incorporaba sin solución de continuidad en similares condiciones a otra empresa del grupo, por lo que podría discutir esas nuevas condiciones pero no en un procedimiento de despido que no tuvo en ningún caso lugar.

También el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso apoya la tesis de la sentencia, argumentando que siendo la naturaleza de la decisión empresarial la de una recolocación interna con la finalidad de mantener el empleo, no es la acción de despido la procedente para combatirla en la medida que éste no ha tenido lugar. En consecuencia y como tampoco es admisible la acumulación en un mismo juicio de una eventual acción dirigida a combatir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no hubiera sido posible la estimación de la demanda en el presente procedimiento.

Aunque bajo el planteamiento de un motivo de censura jurídica el recurso entremezcla cuestiones procesales y sustantivas en orden finalmente a una única pretensión -la revocación de la sentencia para la estimación de la nulidad o improcedencia de la decisión empresarial que considera despido-, ello no impide identificar con claridad la infracción que reprocha a la sentencia y el razonamiento en que se funda para ello y que es la adecuación de la acción de despido ejercitada para impugnar una decisión empresarial consecuencia de las medidas adoptadas en el seno del acuerdo de despido colectivo que afectó a la plantilla del Banco empleador que la parte califica como extinción de la relación laboral por la baja en la empresa de origen al pasar la trabajadora a prestar servicios para otra empresa del grupo. Afrontemos así su examen recapitulando acerca de los presupuestos de la cuestión controvertida que, inalterados, ofrece la sentencia de instancia.

TERCERO.-Sin perjuicio de otras de interés en cuanto al fondo, son circunstancias fácticas que conviene destacar para abordar la excepción procesal discutida las siguientes. La trabajadora demandante había venido prestando servicios como técnico de nivel VI para la demandada DIRECCION001. en virtud de contrato de trabajo indefinido y antigüedad reconocida al 20 de abril de 2.006 (hecho probado octavo) cuando el 17 de noviembre de 2.020 se inició el período de consultas y se constituyó la comisión negociadora de un expediente de despido colectivo en DIRECCION001. (hecho probado primero).

El 18 de noviembre de 2.020 DIRECCION001. presentó ante la Dirección General de Trabajo la comunicación de apertura del periodo de consultas para la extinción de hasta un máximo de 5.072 contratos de trabajo, así como de movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo para el caso de que durante el mismo se adoptaran medidas de tal naturaleza (hecho probado segundo). El 15 de diciembre de 2.020 finalizó con acuerdo el periodo de consultas del expediente de despido colectivo en DIRECCION001. (hecho probado tercero).

El Capítulo V del citado acuerdo contemplaba ' Medidas de recolocación interna dentro del banco y en empresas del grupo que han permitido reducir el impacto del despido colectivo', medidas que afectaban a 1.100 trabajadores que pasarán a prestar servicios en las sociedades del DIRECCION003.pudiendo comportar también movilidad geográfica, con los límites y compensaciones previstos en el capítulo VI del acuerdo ' todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ', afectando principal o mayoritariamente a profesionales menores de 50 años, estando previsto que 'mantendrían antigüedad, salario fijo, plan de pensiones, economato y resto de beneficios sociales que venían percibiendo, si bien el convenio a aplicar sería el correspondiente a la sociedad de destino' y haciendo constar en el acuerdo que esta medida tendría carácter obligatorio para la persona trabajadora afectada, comunicándose por escrito y con una antelación mínima de 30 días (hecho probado cuarto).

Anticipamos ya que la otra empresa codemandada - DIRECCION000.- es una sociedad con personalidad jurídica propia, resultado de una operación de absorción y cambio de denominación a que aluden los hechos probados (quinto y sexto) y participada mayoritariamente por DIRECCION001. (hecho probado séptimo).

El 19 de enero de 2.021 la actora mantuvo una reunión en Oviedo con el Director de Recursos Humanos en Asturias y Cantabria de DIRECCION001. en la que se le entregó la comunicación de la decisión empresarial que afectaba a la demandante y que, acompañando la demanda, el hecho probado decimosexto da por reproducida. Acudimos necesariamente por ello a ésta para comprobar que en la misma se dice que, de acuerdo con lo establecido en el apartado primero del Capítulo V del Acuerdo de Despido Colectivo alcanzado con la representación legal de los trabajadores el 15 de diciembre de 2020, DIRECCION001. comunica a la trabajadora que, con efectos del día lunes 01 marzo 2.021, 'pasará Ud. a prestar servicios en la sociedad DIRECCION000.', lo que califica una 'medida de recolocación interna, que ha permitido reducir el número de trabajadores afectados por el Despido Colectivo, se adopta al amparo del citado Acuerdo de Despido Colectivo y de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del RD 1483/2012, de 29 de octubre '. Tras exponer las causas económicas, productivas y organizativas que dieron lugar a la tramitación del Expediente de Despido Colectivo que finalizó con acuerdo 'y que motivan su recolocación', conforme a las 'medidas de reestructuración' establecidas en el mismo, pasará a integrarse aquella 'sociedad perteneciente al DIRECCION003' en la fecha señalada, indicando que 'Su incorporación a la citada empresa del DIRECCION003 se producirá sin solución de continuidad respecto de su baja en el DIRECCION001 y en las condiciones pactadas en el Capítulo V apartado primero del Acuerdo de Despido Colectivo de fecha 15 de diciembre de 2020' a que alude ya el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y que la comunicación seguidamente enumera.

La actora ' firmó la recepción de la comunicación, indicando de forma manuscrita: NO CONFORME/SITUACIÓN REDUCCIÓN DE JORNADA POR TNERR A CARGO MENOR: CONDICIONES PARTICULARES FIJADAS POR [ilegible] RESPECTO A MI EMPRESAS ACUTUAL RELACIÓN A [ilegible] PUESTO DE TRABAJO' (hecho probado decimoséptimo) y también se le entregó 'un documento (obrante al ramo de prueba de DIRECCION000 Y OPERACIONES, S. L. como documento número 4) en el que se explicaban las condiciones de incorporación a la mercantil' (hecho probado decimoctavo).

En este contexto fáctico, es la disconformidad de la trabajadora con la decisión empresarial adoptada la que constituye objeto de la ' demanda por despido nulo o en su caso improcedente' (sic) que dio lugar al presente procedimiento de despido pues, como recoge la sentencia recurrida y reitera el recurso, interpreta la actora que la comunicación realizada el 19 de enero de 2.021 por la que, en aplicación del expediente de regulación de empleo, se aplica como medida alternativa la de integración en una empresa del grupo, equivale a un despido y accionaba así en consecuencia.

Solicitaba en el escrito de demanda ' sentencia por la que se declare la NULIDAD del despido, condenando a la empresa demandada para que readmita a la trabajadora con los mismos derechos laborales y salariales que ostentaba antes de que produjera el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime lo anterior pretensión, se declare la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la empresa demandada a que a su opción y dentro del plazo de cinco días readmita a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legal. Solicita también esta parte se condene a la mercantil demandada al abono de una indemnización a la trabajadora por los daños y perjuicios físicos, personales y morales causados, según lo expuesto y solicitado en la presente Demanda' (sic), solicitud ratificada en juicio de la que expresamente se hace eco la sentencia recurrida en los antecedentes de hecho. No existe duda tampoco de que tal pretensión persiste en el planteamiento del recurso, cuyo suplico literalmente contiene la misma solicitud conforme hemos transcritout supra.

Da cuenta asimismo la sentencia recurrida de que las empresas codemandadas -empleadora de origen y empleadora en cuyo seno la trabajadora fue recolocada- alegaron en primer lugar falta de acción, negando que hubiera existido un despido por la recolocación interna en el grupo de la trabajadora en cumplimiento de un acuerdo de despido colectivo que contemplaba aquélla como una de las medidas sociales de acompañamiento que reglamentariamente se prevén precisamente como una alternativa a la extinción de la relación laboral que, de otro modo, habría tenido lugar.

El Juzgador a quoacoge la excepción de falta de acción opuesta de contrario, circunstancia que determina la desestimación de la demanda. Razona para ello al fundamento de derecho tercero de la sentencia que «Como indicara la representación de la demandada, no se ha verificado despido alguno. El artículo 8 del Reglamento de despidos colectivos, y de suspensión de contratos y de reducción de jornada, prevé expresamente que, para mitigar los efectos de un despido colectivo, se articulen otros mecanismos, entre los cuales, [l]a recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte. Se trata, por tanto, de una recolocación, no de una extinción de la relación laboral, expresamente prevista y con la finalidad de mantener el empleo. Si realizamos una exégesis del citado artículo podemos contemplar como las opciones que se contemplan en el apartado 1 van dirigidas a 'reducir o evitar' los despidos, por lo tanto, no se trata de una extinción de la relación, aunque se pase a depender de otra empresa. Abunda en esta argumentación el hecho de que, para los trabajadores afectados, el apartado 2 contemple lo que se viene denominando el 'outplacement' o recolocación externa, que está pensada para los trabajadores afectados, esto es, despedidos. En el acto del juicio se cuestionó por la parte actora la pertenencia de la mercantil DIRECCION000. al DIRECCION003. Al respecto y, aun cuando resultara extemporánea la alegación, no contenida en la demanda, resulta acreditado por la prueba documental que, de las 7.002.000 participaciones de la sociedad de destino, DIRECCION001. posee todas menos una, lo que implica que sea considerada sociedad dominante en el sentido prevenido en el artículo 42.1 a) del Código de Comercio . Los argumentos expuestos por la actora, tanto en la demanda, como en las conclusiones formuladas (particularmente por escrito presentado el 23 de junio de los corrientes) no alteran la convicción del juzgador respecto de que la acción de despido no es la procedente para combatir la decisión empresarial, en la medida en la que no se ha verificado un despido, sino una recolocación interna en los términos antes expresados».

Añade finalmente también en orden a fundamentar la desestimación de la demanda por esta causa que 'la actora optó por accionar por despido siendo así que, como ya hemos señalado, no existe una extinción de la relación laboral', lo que concluye el Juzgadora quoimpide en definitiva que pudieran ser objeto de tratamiento en el presente procedimiento cuanto tanto desde un punto de vista formal como material cuestiona de la medida que califica como despido, pues ' aun cuando entendiéramos que lo que pretende la actora es que se declare la nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo derivada de los acuerdos en el marco del expediente de regulación de empleo, el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone queno podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo' en alusión a la inadecuación del procedimiento para dar respuesta a la pretensión realmente deducida.

Así acotada la controversia, vaya por delante que la tesis de la recurrente no pretendió en la instancia ni pretende ahora acomodación alguna del cauce procesal, como tampoco formula en el recurso reproche por esta causa. Instalado en la tesis de que la pretensión de la demandante mereció respuesta desde la acción que considera adecuadamente ejercitada, el recurso persiste en la misma y solo desde este planteamiento podemos abordar la cuestión jurídica suscitada.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, varias son las razones que impiden el éxito de la infracción denunciada y de las razones esgrimidas en el motivo de recurso para combatir la falta de acción acogida en la sentencia recurrida que condujo a la desestimación de la demanda.

De entrada, no parece ocioso destacar que la actora, aunque afectada por una de las medidas acordadas en el seno del expediente de despido colectivo, en puridad no lo fue por un despido sino por una de las medidas de acompañamiento proyectadas en el acuerdo como alternativa para mitigar los despidos acometidos como consecuencia de aquél. Como hemos visto, la demandada DIRECCION001. comunicó el 19 de enero de 2.021 a la trabajadora demandante su afectación por una ' medida de recolocación interna, que ha permitido reducir el número de trabajadores afectados por el Despido Colectivo, se adopta al amparo del citado Acuerdo de Despido Colectivo y de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del RD 1483/2012, de 29 de octubre ', medida de carácter obligatorio en virtud de la cual con efectos al 1 marzo 2.021 'pasará Ud. a prestar servicios en la sociedad DIRECCION000.' indicando que 'Su incorporación a la citada empresa del Grupo se producirá sin solución de continuidad respecto de su baja en el DIRECCION001 y en las condiciones pactadas en el Capítulo V apartado primero del Acuerdo de Despido Colectivo de fecha 15 de diciembre de 2020' del que destaca el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que 'mantendrían antigüedad, salario fijo, plan de pensiones, economato y resto de beneficios sociales que venían percibiendo, si bien el convenio a aplicar sería el correspondiente a la sociedad de destino'.

Desde esta perspectiva, el razonamiento judicial transita precisamente por la naturaleza no extintiva de la medida que expresamente contempla el artículo 8 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Bajo el título ' Medidas sociales de acompañamiento' a las que empresa y representantes de los trabajadores pueden recurrir en el período de consultas con el fin 'de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias' se encuentra 'la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte' (apartado 1.a), medida diferenciada tanto de las restantes que el mismo apartado primero contempla, como de las que el apartado segundo enumera 'para atenuar las consecuencias de los trabajadores afectados' -e incluyen la recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas.

Concluye el Juzgador a quoque si la recolocación interna tanto en la propia empresa como en otras del grupo va dirigida a 'reducir o evitar' los despidos, no se trata por tanto de una extinción de la relación laboral aunque se pase a depender de otra empresa. Se trata de una interpretación de la norma reglamentaria que constituye el precepto habilitante de la medida en la que acude a criterios de literalidad pero también de sistemática sin que se aprecie que incurra por ello en consideraciones ilógicas o irracionales, lo que conduciría ya per sea mantener en este punto el razonamiento judicial de instancia. Llegados a este, lo que el recurso opone al razonamiento judicial es que la baja por el empleador de origen al pasar a prestar servicios para otra empresa del grupo conllevaría la extinción de la relación laboral que como tal mantenía la trabajadora, extinción que excede de la modificación de circunstancias que además considera que supuso y constituye por tanto un despido que la parte combatió y combate mediante la acción correcta. Empero, varias consideraciones adicionales impiden a la Sala acoger la tesis del recurso.

En primer lugar, hemos de comenzar advirtiendo que tampoco en la doctrina judicial o en la jurisprudencia encuentra claramente sustento la consideración que el recurso predica de tales medidas de recolocación interna como extintivas de la relación laboral. Independientemente de que no puedan servir al caso pronunciamientos de Sala a propósito del mismo despido colectivo -que el recurso dice no desconocer- en los que los Tribunales Superiores de Justicia han tenido ocasión de examinar supuestos similares al aquí planteado, siendo en sede de procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la acción ejercitada no resultaba discutida -sirva citar sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de septiembre y 17 de noviembre de 2.021, recursos 448/2021 y 741/2021-, encontramos claramente apuntado en todos ellos, al igual que en los más recientes pronunciamientos de la Sala de lo Social del Alto Tribunal dictados con ocasión de otros despidos colectivos con adopción de medidas de recolocación interna, una posición claramente favorable a su naturaleza -tanto si conciernen a la misma empresa, como expresamente también a empresas del grupo conforme alude la norma- como 'medidas de flexibilidad no extintivas'. Así sucede en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.015 (recurso 28/2014, Iberia), de 17 de octubre de 2.018 (recurso 60/2018, Liberbank) o, más recientemente, de 29 de enero de 2.019 (recurso 168/2018, Air Liquide Spain), destacando esta última precisamente que 'el propio diseño normativo alienta la introducción de medidas paliativas de las extinciones contractuales'.

En segundo lugar, no falta razón al recurrente en la personalidad jurídica distinta de ambas empresas aunque formen parte del mismo grupo, pero de ello no se extrae sin más la extinción de la relación laboral, pues incluso así a los efectos del despido colectivo se ha destacado un ' acuerdo transaccional que ha permitido la recolocación de [...] trabajadores en otras empresas del grupo, evitando que sus contratos de trabajo se extingan en el presente despido' aun cuando dicho acuerdo 'no evidencia la naturaleza de un grupo de empresas patológico' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.021, recurso 196/2021). No es posible desconocer el cambio de empresario que conlleva la medida de 'recolocación interna' adoptada, como tampoco que en el caso supuso ' Su incorporación a la citada empresa del Grupo se producirá sin solución de continuidad respecto de su baja en el DIRECCION001 y en las condiciones pactadas en el Capítulo V apartado primero del Acuerdo de Despido Colectivo de fecha 15 de diciembre de 2020', lo que hemos de concluir que no implicaper sedicha extinción, aun sin perjuicio de la modificación de la relación en tales términos o en los que la recurrente afirma que, en definitiva, quiere mantener por todas sus anteriores condiciones. En contra de la tesis del recurso -que el cambio de titularidad empresarial extinguió la relación laboral- juegan también la propia previsión de garantías por el cambio de empresario que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece o que siquiera dicho cambio se contemple entre las causas de extinción del contrato de trabajo del artículo 49 del mismo texto legal. Y a la dificultad de considerar que extinga la relación laboral una eventual novación cuando así no se dice terminantemente en la propia norma que la habilita --ni así se viene considerando según expusimos-, se suma al caso que tampoco consta ni se alega a tal fin que sea de todo punto incompatible con las circunstancias vigentes hasta entonces.

En tercer lugar, precisamente porque por las razones expuestas no nos encontrarnos ante una extinción de la relación laboral se advierte que la pretensión ejercitada con la acción de despido no cohoneste adecuadamente con las consecuencias que el éxito de dicha acción puede alcanzar. En otras palabras, es de apreciar ' una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.015, Rec. 56/2014). Sirva recordar que tal sucede en la falta de acción según su configuración en reiterada jurisprudencia, pues aun cuando ' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado', se ha venido identificando según los casos con 'A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigiosos actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada' ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.017 - Rec. 84/2016-, de 3 de julio y de 9 de octubre de 2.019 - Rec. 51/2019 y Rec. 91/2018- y de 19 de enero de 2.022 - Rec. 238/2021-.

Dicho esto, para denotar las importantes diferencias presentes en la acción ejercitada frente a una eventual acción por modificación sustancial de condiciones de trabajo que subyace como adecuada en el razonamiento jurídico de la sentencia de instancia -diferencias que abundan en el acierto de la conclusión judicial- acudimos a su comparación. Mediante la acción individual de despido, siendo la premisa que el trabajador deja de prestar servicios para el empleador y de cobrar por ellos -elementos básicos de la relación sinalagmática cuya extinción pretende combatir-, la pretensión de quien no muestra conformidad con el mismo, sea nulidad o improcedencia, tiene por objeto la readmisión que restablezca la relación extinguida sin menoscabo salarial -salarios de tramitación- o la indemnización por su improcedente finalización dada la pérdida de rentas que dicha extinción conlleva (artículo 123.2 LJS). En cambio, la acción en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo parte como premisa de que la relación laboral, aun modificada, se mantiene porque el trabajador continúa prestando servicios y siendo retribuido por hacerlo. Por eso la pretensión que cabe ejercitar por quien no muestra conformidad con la decisión empresarial atiende a reponer al trabajador en las anteriores circunstancias, en su caso además con el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, o a abrir la posibilidad de que el trabajador pueda extinguir indemnizada mente la relación laboral (artículo 138.7 LJS).

Siendo legítima la postura de la parte que aparenta rechazar no tanto el cambio de empleador como el cambio de condiciones que afirma ello conlleva -aspectos ambos a mantener-, la cuestión jurídica relevante se reduce a un aspecto puramente procesal, cual es cómo se vehicula procedimentalmente su pretensión. Y la respuesta viene forzosamente por lo que frente a la decisión empresarial puede pedir la parte y lo que podrá o no ser estimado al respecto en el correspondiente procedimiento. Desde esta perspectiva, el solo dato del cambio de empresario cede en las circunstancias fácticas de las que partimos ante el mantenimiento de la relación laboral, de manera que el objeto propio de la acción individual de despido -en el que encaja literal y materialmente la ejercitada por la recurrente- difícilmente cohonesta por las consideraciones expuestas con la pretensión que podría ser atendida en orden a combatir y revertir la decisión empresarial. Basta reparar en las consecuencias de una declaración de improcedencia en el contexto descrito en el que la trabajadora afectada por la medida continuaba prestando servicios sin solución de continuidad o, sencillamente, en que la pretensión de nulidad que la demanda plantea confunde readmisión con la reposición de la trabajadora en sus anteriores circunstancias, sin perjuicio de la indemnización adicional por los daños y perjuicios que asimismo reclamaba.

A cuanto hemos razonado no obsta la circunstancia -que no soslayamos- de que en la jurisprudencia antes citada haya sido admitido que la impugnación de este tipo de medidas que pueden ser adoptadas en el seno de un despido colectivo, acompañando a los despidos propiamente dichos, deba articularse a medio del procedimiento de despido colectivo y no separadamente. Que se afirme en aquellas sentencias del Tribunal Supremo -v. gr. las de 21 de enero de 2.015 (recurso 28/2014) y de 17 de octubre de 2.018 (recurso 60/2018)- que el procedimiento de impugnación de un acuerdo que incluye medidas no solo de despido colectivo sino también de flexibilidad interna es el específico del despido colectivo previsto en el artículo 124 LJS no conduce sin más a considerar la adecuación del procedimiento de despido mutatis mutandistambién para la impugnación individual de medidas no extintivas. Claramente se expone en tales pronunciamientos que la razón de la 'vis atractiva' del procedimiento de despido cuando la acción es colectiva lo es por la mayor garantía que ofrece el procedimiento de despido en orden a garantizar el examen de las razones del despido colectivo en su conjunto, evitando pronunciamientos dispares. Por tanto, sin menoscabo de cuál sería la acción adecuada a la naturaleza de las medidas impugnadas. Abunda en esta idea además que el propio artículo 124 LJS dota a la sentencia de despido colectivo de una generalidad tal que comprende posibles situaciones individuales sin otra dificultad y sin prejuzgar el alcance de las concretas pretensiones a que cada tipo de procedimiento responde.

En definitiva, en la tesitura expuesta es inexorable concluir que la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada y el motivo de recurso debe ser por ello íntegramente desestimado.

QUINTO.-Mediante un segundo motivo de censura jurídica al amparo del artículo 193.c) LJS el recurso denuncia también que mediante la declaración de ' indebida acumulación de acciones' la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 26 y 184 de la Ley de la Jurisdicción Social. Alega que cuando el Juzgadora quoentiende que no existe extinción de la relación laboral y desestima el resto de las cuestiones planteadas en la demanda, infringe que el propio artículo 26 LJS remite en el apartado 2 en el caso de lesión de derechos fundamentales al artículo 184 LJS, precepto que regula las ' demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente' y del que expresamente destaca lo siguiente: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo... se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Para evidenciar dicha infracción argumenta que, si bien en la demanda se solicitaba la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, se sustanciaba tal pretensión ' en la protección del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española , en íntima conexión con el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar. Es, por tanto, una pretensión de tutela, en la que se afirma por la demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. [...] describe unas conductas empresariales que, a juicio de esta parte, han lesionado el derecho fundamental de la actora y reclama la oportuna tutela, que se concreta en el cese de la conducta supuestamente vulneradora que viene motivada por el anunciado cese de la relación laboral con el DIRECCION001. Y solicita, esta parte la reposición de la situación anterior y la oportuna indemnización'. A fin de defender la adecuación del procedimiento anudada a la pretensión de nulidad invoca finalmente la sentencia del Tribunal Supremo número 2438/2020, de 8 de julio, de la que transcribe el siguiente extracto: ' para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado. Porque 'si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales' (STC31/1984, FJ 2º)'.Concluye merced a ello que la desestimación integra de la demanda produce indefensión.

De nuevo se impugna el motivo de contrario para defender el acierto de la sentencia de instancia atendiendo a la inadecuación del procedimiento según la falta de acción apreciada.

Procede en primer término aclarar el contenido del razonamiento judicial que el presente motivo de recurso pretende combatir cuando alude a que la sentencia aprecia indebida acumulación de acciones. Al fundamento de derecho cuarto razona el Juzgador de instancia que ' aun cuando entendiéramos que lo que pretende la actora es que se declare la nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo derivada de los acuerdos en el marco del expediente de regulación de empleo, el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone queno podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo'. Es claramente de advertir por tanto que la indebida acumulación atañe a la inadecuación del procedimiento para dar respuesta a la pretensión realmente deducida y que el silencio de la sentencia recurrida acerca de la pretensión de tutela de derechos fundamentales a que alude el recurso responde a que, conforme fue planteada la acción, debía correr la misma suerte que la pretensión principal.

Conviene igualmente despejar que, aunque la pretensión de despido y la de tutela de derechos fundamentales son formalmente acciones autónomas, en este caso la acción de tutela que ahora reivindica singularmente el recurso fue acumulada a la de despido y la indemnización accesoriamente planteada. A refuerzo de ello sirva destacar de la propia pretensión de la parte que en la demanda no hay rastro de esa petición de cese de la conducta vulneradora o de reposición a la situación anterior, sino exclusivamente de la solicitud de readmisión como consecuencia de la nulidad del despido solicitada bien ex artículo 122.2.d) LJS, bien por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación ex artículo 14 CE, lo que asimismo acontece en el recurso. La indefensión a que alude genéricamente la recurrente se identifica por ésta con que la vulneración de dicho derecho fundamental denunciada no hubiera recibido respuesta, más en la medida en que la plantea cual si hubiese sido una acción autónoma, lo que no acontece, no puede ser acogida porque carece de tal autonomía propia al margen del éxito de la de despido, de la que resulta inescindible en el presente procedimiento a efectos de examen.

Por último, tampoco podemos acoger que la citada la sentencia del Tribunal Supremo sirva de fundamento de la adecuación del procedimiento anudada a la pretensión de nulidad. La doctrina sobre adecuación de procedimiento de tutela que, en efecto, la misma contiene se enmarca en un supuesto que dista mucho de resultar de contribuir al éxito de la tesis del recurso, para empezar porque atendía al ejercicio autónomo de la pretensión de tutela de derechos fundamentales en un procedimiento con ese exclusivo objeto y porque además las consideraciones que el recurso transcribe responden en ese contexto a rechazar que tal pretensión resultase imprejuzgada por considerar que la medida de recolocación de trabajadores en una nueva sociedad consecuencia del acuerdo alcanzado en un expediente de regulación de empleo -presupuesto de la vulneración de la libertad sindical postulada- no pudiera ser impugnada mediante un procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

Cuanto antecede impide también que pueda el segundo motivo de censura jurídica merecer favorable acogida, lo que conduce a que deba ser rechazado al no incurrir la sentencia en la infracción denunciada. En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por La Representación letrada de la Demandante contra la sentencia nº 417/21 del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION002 , dictada en los autos seguidos a su instancia contra DIRECCION000., DIRECCION001 Y EL MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.