Sentencia Social Nº 732/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 104/2007

Sentencia Nº 732/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a dos de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Sonia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sonia sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/7/06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Dª Sonia , con DNI nº NUM000 , y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , nacida el 10/4/1940 y con categoría profesional de limpiadora, solicitó el 24/2/2005 pensión de incapacidad permanente ante el INSS (f. 13 vuelto y ss).

SEGUNDO: A consecuencia del la anterior solicitud, el 4/5/2005 fue reconocida por el médico evaluador que determinó en la misma la existencia del siguiente cuadro clínico residual: "Cardiopatía Isquémica tipo Angor estable con test de Isquemia positivo clínico en 2° Estadio, Función sistólica conservada, pendiente de coronariografia. Poliartrosis. Diabetes Mellitus en tratamiento con insulina." (f.21 vuelto).

Lesiones que limitan funcionalmente a la actora para la realización de tareas que impliquen esfuerzos de moderados a intensos, coger grandes pesos, cambios bruscos de temperatura y los que generen estrés.

TERCERO: A la fecha de la solicitud, la actora se encontraba en situación de I.T. desde el 7/12/2004 por contingencias profesionales. (f. 62).

CUARTO: Por resolución del INSS de 31/5/2005 se denegó la prestación de Incapacidad Permanente a la actora por tener 65 años cumplidos en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. (f. 68).

QUINTO: La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la suma de 950,50 ?/mensuales. (f.99 y ss).

SEXTO: Figura agotada la vía administrativa previa. El 29-07-2005 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que infringe los arts. 138.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 135.5 y 135.3 del mismo texto legal y doctrina judicial que cita como la Sentencia de la Sala nº 1301/05 de 19-5-05 en Recurso de Suplicación nº 746/05, solicitando la estimación de la demanda y que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente en Incapacidad Permanente Total Cualificada para la profesión habitual con derecho a prestación y con efectos iniciales de 4-5-05.

SEGUNDO: Debe estimarse en parte el primer motivo del Recurso de Suplicación interpuesto, pues el mismo encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en los folios 29 vuelto y 76 debiendo incorporarse más bien que la actora fue citada a reconocimiento por el médico evaluador para el 10-3-05 que es lo que se deduce de la indicada documental.

TERCERO: Dispone el art. 138.1 párrafo 2º del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

En la Sentencia de la Sala nº 1301/05 de 19-5-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 746/05, citada por el recurrente, y en relación a supuesto en que la actora tenía reconocida una pensión de invalidez permanente absoluta en cuantía del 50% de su base reguladora con fecha de efectos de 21-2-02, en aplicación del art. 139-nº 5 de la L.G.S.S según la redacción establecida por el art. 9 del R.D 16/01 de 27 de Diciembre , vigente en la fecha del hecho causante y el Juez de instancia aplicó la Ley 35/02 de 12 de Julio , se declaró que la cuestión a debate en la presente litis se centra en determinar la fecha del hecho causante de la invalidez solicitada por el actor, ya que si llegamos a la conclusión de que dicha fecha es anterior al 1-1-02 y en concreto antes la entrada en vigor del Real Decreto 16/01 de 27 de Diciembre el recurrente tendría derecho a la prestación de invalidez permanente absoluta reclamada, dado que, las lesiones padecidas por la actora efectivamente son constitutivas del grado invalidez solicitado. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que si bien en principio el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores, en el momento actual el informe- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, este criterio general tiene una excepción en aquellos casos en que haya constancia clara y contundente de que las secuelas invalidantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior (en este sentido, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1995 y 22 de junio de 1999 [RJ 19996740 ], entre otras muchas). Pues bien, en el presente caso resulta plenamente acreditado que todas las lesiones en base a las cuales la actora solicita la incapacidad permanente absoluta se encontraban plenamente diagnosticadas y consolidadas con anterioridad al 22-4-02, fecha del informe-propuesta y antes de que entrara en vigor el expresado Real Decreto, pues la actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 19.XII.01 , padeciendo las mismas lesiones que ahora presenta, por lo que hemos de entender que la fecha del hecho causante en el supuesto de autos es anterior a la fecha en que entrara en vigor el expresado Real Decreto. Este Tribunal participa pues del criterio que defiende la parte recurrente, en aplicación del art. 3-2 del Código Civil , que establece que las Leyes no tendrán efectos retroactivos si no se dispusiere lo contrario, en consecuencia procede aplicar la legislación anterior, en concreto el art. 17 de la OM de 15-4-69 fijando la pensión de invalidez reconocida a la actora en cuantía del 100 % de su base reguladora con efectos desde el 21-2-02.

Y en relación a supuesto similar al de autos, en el que la Entidad Gestora demandada deniega la pensión de incapacidad permanente absoluta solicitada por el actor por tener el mismo sesenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, considerando dicha resolución que el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente solicitada se produce en el día de emisión del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Sala en la Sentencia nº 1051/05 de 21-4-05 en Recurso de Suplicación nº 2698/04 recoge la doctrina unificada contenida en las STS de 26 de junio de 1996, 12 de octubre de 1997 y 18 de marzo de 2002 , que declara que cuando antes de producirse el hecho causante de la invalidez se ha accedido a la pensión de jubilación, o se han cumplido los 65 años de edad y se reúnen todos los requisitos para acceder a la misma, resulta imposible el reconocimiento de la pensión de invalidez, incluso si la solicitud de pensiones es simultánea, pero también la doctrina unificada contenida en la STS de 22 de junio de 1999 en la que se mantiene que el trabajador con pensión de jubilación concedida puede acceder a la pensión de invalidez permanente, si consta como probado que las dolencias se han consolidado antes del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, e incluso antes de la solicitud de jubilación.

También la Sala en la Sentencia de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 387-06 recoge la doctrina unificada sentada en la STS de 21 de Octubre de 2002 en el sentido de que constituye una excepción a la indicada regla general la que fija la fecha de inicio de los efectos económicos de la situación de invalidez permanente en la fecha de solicitud de pensión cuando concurren conjuntamente las dos siguientes circunstancias: 1º) Acreditación de que las lesiones o dolencias por las que se solicitó la prestación han quedado fijadas con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes en el momento de la solicitud, es decir, en fecha anterior a la declaración formal de invalidez por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades; 2º) Acreditación de que se ha producido una demora de la Entidad Gestora en la convocatoria al reconocimiento médico que, o bien perjudica la adquisición de derechos por parte del asegurado, o bien constituye un retraso anormal en la emisión del dictamen, si bien en aquél caso la Sala entendió que en el supuesto enjuiciado la decisión de la Entidad Gestora era plenamente ajustada a la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 138.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , modificado por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , al no haber habido demora significativa en la emisión del dictamen-propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades y no poder entrar en juego la excepción a la regla general.

CUARTO: Pues bien, en el presente caso resulta indiscutido que las lesiones padecidas por la actora son las reflejadas en el ordinal 2º de los hechos probados y que dichas secuelas habían motivado el 7-12-04 la baja por incapacidad temporal por contingencias profesionales tratándose de hechos probados no combatidos, siendo incuestionable por la naturaleza de las lesiones y su repercusión funcional que en el momento de la solicitud de la pensión de invalidez 24-2-05 ya padecía las secuelas en base a las cuales se pedía la invalidez permanente y con influencia incapacitante, y por otro lado existe una demora importante desde la fecha de la solicitud 24-2-05, y en que la actora fue citada a reconocimiento por el médico evaluador para el 10-3-05, todo ello antes del cumplimiento de la edad de 65 años el 10-4-2005, y fecha de emisión del dictamen 4-5-05 que perjudica la adquisición de derechos por parte del asegurado, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, tiene derecho a la prestación de invalidez si tales secuelas le producen repercusión inhabilitante para todo tipo de trabajo o para su trabajo habitual como pide de modo principal y subsidiario, pues en el momento de la solicitud las dolencias ya estaban consolidadas y aún no había cumplido los 65 años de edad existiendo una demora perjudicial en la calificación, sin que sea obstáculo para ello el que con posterioridad se le haya reconocido una pensión de jubilación o tenga cumplidos los requisitos para ello, aunque lógicamente no podrá percibir ambas pensiones- la de jubilación y la de invalidez simultáneamente- sino que tendrá que optar por aquella que le sea más favorable.

QUINTO: Y alcanza éxito parcial la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente, pues del cuadro patológico que aqueja a la actora, que consta en el incombatido e inalterado en este punto relato histórico de la resolución recurrida, consistente en cardiopatía isquémica tipo angor estable con test de isquemia positivo clínico en 2º estadio, función sistólica conservada pendiente de coronariografía, poliartrosis, diabetes mellitus en tratamiento con insulina, debe concluirse, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza profesional de la invalidez, que la actora se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual de limpiadora pues no conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no puede realizar trabajos que impliquen esfuerzos de moderados a intensos, coger grandes pesos, cambios bruscos de temperatura y que generen estrés, pero no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia de instancia vulnera los preceptos y doctrina invocados como infringidos, procediendo estimar parcialmente el Recurso de Suplicación y revocar parcialmente la sentencia con declaración de la situación en que se encuentra la actora de Incapacidad Permanente Total Cualificada para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a prestación con efectos iniciales de la fecha de la solicitud 24-2-05.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Sonia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de MALAGA de fecha 25/6/2006 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Sonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en su consecuencia, revocando la Sentencia recurrida, estimamos parcialmente la demanda interpuesta, y con revocación de la resolución administrativa, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a prestación equivalente al 55%, incrementada en el 20% por razón de edad, de la base reguladora mensual y con los efectos establecidos legalmente con efectos iniciales de la fecha de la solicitud 24-2-05, más las mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado a estar y pasar por esta declaración con los efectos derivados, y al abono de la prestación correspondiente, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social del resto de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar su recurso, si no lo hubiera hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.